Rz. 223
Hat der Arbeitgeber sich nicht oder nicht innerhalb der Frist des § 8 Abs. 5 TzBfG geäußert, tritt gem. § 8 Abs. 5 S. 2 beziehungsweise S. 3 TzBfG die Fiktion der zustimmenden Willenserklärung ein. Einer Klage hierauf bedarf es daher nicht mehr. Würde der Arbeitnehmer nunmehr noch eine Klage auf Abgabe der Willenserklärung erheben, so würde diese in eine zulässige Feststellungsklage umzudeuten sein (vgl. Rdn 134).
Rz. 224
Der Arbeitnehmer muss eine Feststellungsklage darauf erheben, dass die Fiktion des § 8 Abs. 5 TzBfG eingetreten ist, wenn der Arbeitgeber die Fiktion bestreitet. Hinsichtlich einer solchen Klage hat der Arbeitnehmer auch ein Feststellungsinteresse gem. § 256 ZPO i.V.m. § 46 ArbGG. Die einzige alternative Möglichkeit, Rechtssicherheit zu erlangen, wäre nämlich, zu geänderten Bedingungen weiterzuarbeiten und es auf eine Abmahnung beziehungsweise Kündigung ankommen zu lassen. Dies ist dem Arbeitnehmer nicht zuzumuten.[235]
Rz. 225
Ein möglicher Klageantrag hinsichtlich einer solchen Feststellungsklage könnte lauten wie folgt:
Rz. 226
Formulierungsbeispiel
"Es wird festgestellt, dass sich die Arbeitszeit des Klägers mit Wirkung vom […] von vormals 38,5 Stunden auf nunmehr 19,25 Stunden pro Woche mit der Arbeitszeit Montag 9:00 Uhr bis 12:15 Uhr, Dienstag 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr, Mittwoch 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr, Donnerstag 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr, Freitag 8:00 Uhr bis 12:00 Uhr, verringert hat."
Rz. 227
Auch für eine Feststellungsklage gilt keine Klagefrist.
Rz. 228
Während der Anspruch auf Verringerung der Teilzeitarbeit verwirken kann und somit die erhobene Klage unbegründet werden kann, wird mit der Feststellungsklage kein Anspruch geltend gemacht. Infolge der Fiktionswirkung erwirbt der Arbeitnehmer modifizierte Ansprüche aus dem Arbeitsvertrag, die jedoch, da Gegenstand der Fiktion, eine Verringerung der Arbeitszeit und damit auch der Vergütungsansprüche ist, typischerweise durch Zahlung des vollständigen Lohns miterfüllt sind. Ob diese Ansprüche verwirken können,[236] kann deshalb dahinstehen. Verwirken kann jedoch das Recht, sich auf die kraft Fiktion geänderten Arbeitsbedingungen zu berufen. Hierfür werden allerdings nicht dieselben Maßstäbe anzulegen sein, wie für die Verwirkung des Anspruchs auf Verringerung der Arbeitszeit. Wenn jedoch der Arbeitnehmer nach Eintritt der Fiktion zu den bisherigen Bedingungen weiterarbeitet, ohne einen Vorbehalt zu erklären oder eine Klage zu erheben, so wird er im Prozess nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg eine Verringerung geltend machen können.
Rz. 229
Hinweis
Der betroffene Arbeitnehmer sollte nach Eintritt der Fiktionswirkung keinesfalls widerspruchslos zu alten Bedingungen weiterarbeiten. Vielmehr sollte der Arbeitnehmer dem Arbeitgeber schriftlich unmissverständlich deutlich machen, dass die Weiterarbeit vorbehaltlich der Berufung auf die Fiktionswirkung erfolgt.
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