§ 11 Schadenminderung / 1. Krankheitsbedingte Kündigung

Rz. 13

Nach § 1 II KSchG kann der Arbeitgeber aus Gründen in der Person des Arbeitnehmers – auch während der Krankheit^[16] – kündigen; wichtigster Unterfall ist die krankheitsbedingte Kündigung.^[17] Die Wirksamkeit der Kündigung setzt eine erhebliche Beeinträchtigung der betrieblichen und wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers durch die zu erwartenden Fehlzeiten voraus, verbunden mit einer negativen Gesundheitsprognose. Die dann vorzunehmende Interessenabwägung muss ergeben, dass dem Arbeitgeber bei einer umfassenden konkreten Abwägung der beiderseitigen Interessen unter Berücksichtigung der Dauer des Arbeitsverhältnisses, der Krankheitsursachen,^[18] der Fehlzeiten vergleichbarer Arbeitnehmer und des Lebensalters des Arbeitnehmers die Beeinträchtigung seiner Interessen nicht mehr länger zuzumuten ist.

Rz. 14

Zur negativen Gesundheitsprognose ist hervorzuheben: Ist ausweislich ärztlicher Gutachten mit einer Genesung in den nächsten 24 Monaten nach Ausspruch der Kündigung nicht zu rechnen, steht diese Ungewissheit einer krankheitsbedingten dauerhaften Leistungs- und Arbeitsunfähigkeit gleich, so dass eine Kündigung dann regelmäßig wirksam ist.^[19] Für die Prognose kommt es auf den Zeitpunkt der Kündigung an; vor der Kündigung liegende Krankheitszeiten können in den Prognosezeitraum (24 Monate) nicht eingerechnet werden.^[20]

Rz. 15

Die Kündigung als ultima ratio ist nur dann zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft und geprüft hat, ob und wie er die Kündigung durch andere, mildere Maßnahmen (z.B. Zuweisung eines anderen Arbeitsbereiches oder einer anderen Tätigkeit) vermeiden kann. Nach § 1 II 2 Nr. 1 lit. b und Nr. 2 lit b KSchG ist eine Kündigung unwirksam, wenn der Arbeitnehmer an einem anderen Arbeitsplatz weiterbeschäftigt werden kann.^[21] Das gilt nach § 1 II 3 KSchG ferner, wenn die Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers nach zumutbaren Umschulungs- oder Fortbildungsmaßnahmen oder eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers unter geänderten Arbeitsbedingungen möglich ist und der Arbeitnehmer sein Einverständnis hiermit erklärt hat.

[16] Anders das Arbeitsrecht der DDR: § 58d Arbeitsgesetzbuch verbot die krankheitsbedingte Kündigung während der Krankheit des Arbeitnehmers.

[17] Dazu Ascheid/Preis/Schmid- Dörner, § 1 KSchG Rn 138 ff.

[18] Ist der Unfall auf betriebliche Umstände zurückzuführen, ist dieses zugunsten des Arbeitnehmers zu berücksichtigen (Ascheid/Preis/Schmid- Dörner, § 1 KSchG Rn 174 m.w.N.).

[19] BAG v. 12.4.2002 – 2 AZR 148/01 – BAGE 101, 39 = BB 2002, 2675 (Anm. von Steinau-Steinrück) = DB 2002, 1943 = JR 2003, 132 (nur Ls.) = MDR 2002, 1255 = NJW 2002, 3271= NZA 2002, 1081.

[20] BAG v. 12.4.2002 – 2 AZR 148/01 – BAGE 101, 39 = BB 2002, 2675 (Anm. von Steinau-Steinrück) = DB 2002, 1943 = JR 2003, 132 (nur Ls.) = MDR 2002, 1255 = NJW 2002, 3271= NZA 2002, 1081; BAG v. 29.4.1999 – 2 AZR 431/98 – BAGE 91, 271.

[21] BAG v. 24.11.2005 – 2 AZR 514/04 – DB 2006, 1063 (nur Ls.) = EzA § 1 KSchG Krankheit Nr. 51 = NJW 2006, 1614 (nur Ls.) = NZA 2006, 665 (Arbeitgeber kann sich auf das Nichtvorhandensein eines anderweitigen leidensgerechten Arbeitsplatzes nicht berufen, wenn er den Wegfall des anderweitigen leidensgerechten Arbeitsplatzes selbst treuwidrig herbeigeführt hat); BAG v. 22.9.2005 – 2 AZR 519/04 – DB 2006, 952 = MDR 2006, 1000 (nur Ls.) = NZA 2006, 486; BAG v. 29.1.1997 – 2 AZR 9/96 – BB 1997, 894 = DB 1997, 1039 = NJW 1997, 2700 = NZA 1997, 709 (Vermeidbarkeit einer krankheitsbedingten Kündigung durch Beschäftigung auf einem anderweitigen leidensgerechten Arbeitsplatz. Gegebenenfalls muss der Arbeitgeber einen solchen Arbeitsplatz durch Ausübung seines Direktionsrechtes frei machen und sich auch um die eventuell erforderliche Zustimmung des Betriebsrates kümmern.); LAG Rheinland-Pfalz v. 9.2.2004 – 7 Sa 1099/03 – EzA-SD 2004, Nr. 20, 17 (nur Ls.) = LAGE § 81 SGB IX Nr. 2 (Anm. Leder) (Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine zusätzliche behindertengerechte Beschäftigungsmöglichkeit zu schaffen). Siehe ergänzend Küttner-Eisemann, Nr. 259 Rn 4.