§ 11 Das Beweisrecht / e) Der Auslagenvorschuss für den Zeugen

Rz. 217

Nach § 379 ZPO kann das Gericht die Ladung des Zeugen davon abhängig machen, dass der Beweisführer einen angemessenen Auslagenvorschuss innerhalb einer zu bestimmenden Frist zahlt.

Rz. 218

Hinweis

Es ist hier zwischen dem Beweisführer und der beweisbelasteten Partei zu unterscheiden. Beweisführer ist, wer den Beweis angeboten hat. Dies gilt unabhängig von der Beweislast.^[119]

Rz. 219

Tipp

Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn beide Parteien einen Zeugen benannt haben. In diesem Fall ist die beweisbelastete Partei vorschusspflichtig.^[120] Die Anordnung der Auslagenvorschusspflicht zeigt den Parteien und den Bevollmächtigten danach auch, wo das erkennende Gericht die Beweislast sieht. Sollte dies mit der eigenen Auffassung von der Beweislast nicht in Einklang stehen oder das Instanzgericht entsprechend der bisherigen Verfahrensweise beiden Parteien eine anteilige Auslagenvorschusspflicht aufgeben, kann hiergegen zumindest Gegenvorstellung^[121] erhoben werden.

Rz. 220

Wird der Auslagenvorschuss nicht innerhalb der Frist gezahlt, so unterbleibt die Ladung, wenn der Auslagenvorschuss nach dem Fristablauf nicht so rechtzeitig erfolgt, dass eine Vernehmung des Zeugen ohne Verzögerung des Rechtsstreites möglich ist. Die nicht fristgerechte Zahlung des Auslagenvorschusses muss also für die Verzögerung des Rechtsstreites kausal geworden sein.^[122]

Rz. 221

Hinweis

Zahlt die Partei den Auslagenvorschuss nicht, weil sie der Auffassung ist, nicht die beweisbelastete Partei zu sein, und unterlässt das Gericht daraufhin die Beweisaufnahme, so kann die dann ergehende Entscheidung wegen eines Rechtsanwendungsfehlers nach § 520 Abs. 3 Nr. 2 ZPO erfolgreich mit der Berufung^[123] angegriffen werden, soweit diese auch im Übrigen zulässig ist.^[124] Die Abwägung zwischen der Gefahr, dass die eigene Ansicht falsch sein könnte mit dem damit verbundenen Unterliegen im Rechtsstreit, und der Vorschusszahlung gegen die eigene Ansicht, mag der Anwalt für sich vornehmen, gerade vor dem Hintergrund, dass der Auslagenausgleich spätestens im Kostenfestsetzungsverfahren erfolgen wird. Demgegenüber ist die Anordnung der Auslagenvorschusspflicht nicht mit der sofortigen Beschwerde anfechtbar.^[125] Dies gilt auch im selbstständigen Beweisverfahren.^[126] Der Bevollmächtigte kann insoweit im Verfahren lediglich Gegenvorstellung erheben.^[127]

Rz. 222

Die Vorschusspflicht nach § 379 ZPO entfällt, wenn der beweisbelasteten Partei Prozesskostenhilfe bewilligt wurde. Dies wird in der gerichtlichen Praxis häufig übersehen, sodass der Rechtsanwalt den Beweisbeschluss mit der Auslagenvorschussanordnung überprüfen und ggf. beanstanden muss.^[128]

Rz. 223

Hinweis

Wird der Beanstandung nicht nachgekommen, ist diese als sofortige Beschwerde nach § 127 Abs. 2 ZPO aufzufassen,^[129] da in der fortdauernden Anordnung der Auslagenvorschusspflicht eine teilweise Entziehung der Prozesskostenhilfe zu sehen ist.^[130] Der Bevollmächtigte wird darauf zu achten haben, dass die sofortige Beschwerde binnen einer Notfrist von einem Monat einzulegen ist.

Rz. 224

Die Vorschusspflicht entfällt auch, wenn die Beweisaufnahme von Amts wegen nach §§ 142 oder 144 ZPO erfolgt.^[131]

Rz. 225

Es entspricht der gerichtlichen Praxis, dass die Auslagenvorschusspflicht auch dann entfällt, wenn der Zeuge auf seine Gebühren und Auslagen verzichtet^[132] und die beweisbelastete Partei eine entsprechende Erklärung beibringt^[133] oder der Prozessbevollmächtigte sich für die Kosten "stark sagt".

[119] Zöller/Greger, § 379 Rn 4.

[120] BGH NJW 2000, 1420; 1999, 2823; Schneider, ZZP 76, 188, 194, 199; Schmid, MDR 1982, 94, 96.

[121] Muster einer Gegenvorstellung zur Auferlegung der Auslagenvorschusspflicht unter Rdn 726.

[122] OLGR Frankfurt 2009, 542; KGR Berlin 2006, 962; BGH MDR 2011, 561.

[123] BGH NJW 1999, 2823; BGH NJW 1999, 2823; OLG Hamm MDR 1999, 502.

[124] S. hierzu § 17 Rdn 1 ff.

[125] Brandenburgisches Oberlandesgericht, Urt. v. 23.4.2013 – 6 U 35/09 –, zitiert nach juris; OLG Köln BauR 2009, 1336; OLGR Bremen 2007, 922; OLGR Zweibrücken 2005, 460 = BauR 2005, 910; OLGR Frankfurt 2004, 393 = MDR 2004, 1255.

[126] BGH MDR 2009, 763 = JurBüro 2009, 371; OLG Stuttgart OLGR 2009, 188; OLG Hamm, BauR 2007, 1452–1453; a.A. OLGR Koblenz 2003, 346 f.; für den Fall, dass dem Streithelfer der Auslagenvorschuss abverlangt wird: OLG Köln BauR 2009, 540.

[127] OLGR Düsseldorf 2005, 356.

[128] Muster einer Beanstandung der Auslagenvorschusspflicht nach § 379 ZPO unter Rdn 725.

[129] Zöller/Greger, § 379 ZPO Rn 3 a.

[130] OLGR Düsseldorf 2005, 356 für den vergleichbaren Fall der Auflage der Auslagenvorschusspflicht für ein Sachverständigengutachten trotz Bewilligung von Prozesskostenhilfe.

[131] BGH FamRZ 1969, 477; OLG Hamburg FamRZ 1986, 195.

[132] Muster einer Verzichtserklärung des Zeugen auf Gebühren und Auslagen unter Rdn 728.

[133] Zöller/Greger, § 379 Rn 3b.