§ 11 Das Beweisrecht / b) Die Duldung der Untersuchung zur Feststellung der Abstammung nach § 372a ZPO

Rz. 615

Eine besondere Form der Duldungspflicht enthält § 372a ZPO. Aufgrund der Tatsache, dass die Verfahren zur Feststellung der Abstammung nunmehr abschließend in § 178 FamFG geregelt sind, spielt diese Vorschrift kaum noch eine Rolle. Eine Inzidentfeststellung der Abstammung ist grundsätzlich unzulässig.^[371]

Rz. 616

Der (ausnahemsweise zulässige) Beweisbeschluss, der zur Feststellung der Abstammung die Einholung eines Sachverständigengutachtens anordnet, kann weder mit der Beschwerde^[372] noch mit der Berufung angefochten werden.^[373] Über die Frage, ob der zu Untersuchende berechtigt ist, seine Untersuchung zu verweigern, kann zunächst im Wege des Zwischenstreites nach § 372a Abs. 2 S. 1 i.V.m. § 387 ZPO nach Anhörung der Parteien durch das Gericht mit Zwischenurteil entschieden werden. Gegen dieses Zwischenurteil steht der zu untersuchenden Person dann nach § 372a i.V.m. § 387 Abs. 3 ZPO die sofortige Beschwerde nach den §§ 567 ff. ZPO zu. Die gilt auch dann, wenn der Ehegatte eines Verstorbenen als Totenfürsorgeberechtigter gegen die Exhumierung zum Zwecke der Gewinnung von Gewebeproben Einwendungen erhebt.^[374]

Rz. 617

Hinweis

Der Dritte als zu untersuchende Person kann auch schon gegen die Terminsladung mit der Androhung von Zwangsmitteln im Wege der sofortigen Beschwerde vorgehen.^[375] Dabei kann der Dritte insbesondere geltend machen, dass noch nicht alle anderen Möglichkeiten, die Beweisfrage zu klären, ausgeschöpft sind.^[376]

Rz. 618

Weigert sich die zu untersuchende Person gleichwohl, die Untersuchung zu dulden, kann zunächst gegen sie ein Ordnungsmittel nach §§ 372a, 390 ZPO wie gegen einen Zeugen festgesetzt werden.^[377]

Rz. 619

Lässt auch dies die zu untersuchende Person unberührt, kann zur Durchsetzung der Untersuchung unmittelbarer Zwang nach § 372a Abs. 2 S. 2 ZPO angewandt werden.^[378]

[371] BGHZ 121, 299.

[372] BGH FamRZ 2007, 549.

[373] BGH NJW-RR 2007, 1375.

[374] OLGR Saarbrücken 2005, 297.

[375] OLGR Frankfurt 2002, 325; a.A. OLG Stuttgart FamRZ 1992, 971.

[376] OLG Nürnberg FamRZ 2005, 728 zum Vorrang der Exhumierung des Putativvaters; zur Reihenfolge möglicher Beweismittel auch OLGR Hamm 2005, 240 = NJW-RR 2005, 231 = FamRZ 2005, 1192.

[377] Muster eines Antrages auf Festsetzung eines Ordnungsgeldes wegen der Weigerung, eine Untersuchung zur Feststellung der Abstammung zu dulden, unter Rdn 769.

[378] Muster eines Antrages auf Anwendung unmittelbaren Zwangs zum Zwecke der Untersuchung zur Feststellung der Abstammung unter Rdn 770.