Rz. 40
Zu Recht wird der von Goßrau vorgeschlagene "Gegenschluss" aus § 2265 BGB von der h.M. nicht gezogen. Indem diese Vorschrift das gemeinschaftliche Testament Ehegatten vorbehält, erlaubt sie nicht die Schlussfolgerung, dass eine von Nichtehegatten errichtete letztwillige Verfügung stets ein Einzeltestament sei. § 2265 BGB enthält vielmehr ein Formverbot des gemeinschaftlichen Testaments für Nichtehegatten. Er enthält – anders als vom Reichsgericht angenommen – jedoch nicht darüberhinausgehend ein Umdeutungsverbot für derartige gemeinschaftliche Testamente von Nichtehegatten.
Rz. 41
Die überwiegende Meinung fragt entsprechend den oben dargestellten Grundsätzen der Kombination aus subjektiver Theorie und Andeutungstheorie zunächst, ob die Nichtehegatten sich als Urheber eines (untauglich) versuchten gemeinschaftlichen Testaments betätigt haben, mithin in der bzw. den Urkunde(n) den Willen gemeinschaftlichen Testierens verfolgt haben. Wird in der Form des § 2267 BGB testiert (nur ein Erblasser verfasst die Erklärung) oder verwenden beide Partner in wörtlich übereinstimmenden Erklärungen die Worte "wir" und "unser", ist damit der Wille gemeinschaftlichen Testierens nachgewiesen.[110] Die Beteiligten beweisen damit hinreichend, dass ihnen die Rechtslage, wonach das gemeinschaftliche Testament Ehegatten vorbehalten ist, nicht bekannt ist.
Rz. 42
Das BayObLG hatte über ein vom Erblasser unter der Überschrift "Mein letzter Wille" handschriftlich verfasstes und von ihm und seiner Lebensgefährtin unterschriebenes Testament zu entscheiden.[111] Darin bestimmte der Erblasser zunächst, "dass meine Lebensgefährtin M Alleinerbin meines ganzen Nachlasses ist bei meinem Ableben." Weiter hieß es: "Sollte uns beiden ein Unglück mit tödlichem Ausgang zustoßen, so setzen wir die Tochter W ein". W war einseitiges Kind der Lebensgefährtin des Erblassers.[112] Das BayObLG hielt in Übereinstimmung mit der h.M. die Auslegung des Schriftstücks als Einzeltestament des Erblassers durch die Vorinstanzen mit Hinblick auf die Überschrift und die im Eingangssatz getroffene einseitige Erbeinsetzung der Lebensgefährtin für vertretbar.[113] Die Unwirksamkeit der Verfügung seiner Lebensgefährtin – Erbeinsetzung ihrer Tochter – sei daher ohne Einfluss auf die Wirksamkeit der Erbeinsetzung der Lebensgefährtin durch den Erblasser, so dass es auf die Frage nach Umdeutung und einer ihr möglicherweise entgegenstehenden Wechselbezüglichkeit nicht ankam.[114]
Rz. 43
Eine zwar als gemeinschaftlich intendierte, jedoch nur von einem nichtehelichen Partner ge- und unterschriebene letztwillige Verfügung ist nach Ansicht des BGH kein gemeinschaftliches Testament.[115] In diesem Fall kann die vom Testator errichtete letztwillige Verfügung auch dann als Einzeltestament wirksam sein, wenn sie nicht von der Lebensgefährtin unterschrieben worden ist, obwohl der Testator sie hierzu im Hinblick auf eine darin enthaltene gegenseitige Erbeinsetzung und Schlusserbeinsetzung aufgefordert hat.[116] Der Willen des Testators ist dahingehend zu ermitteln, ob die Erklärung ein mangels Unterschrift der Lebensgefährtin unbeachtlicher Entwurf eines gemeinschaftlichen Testaments sein sollte,[117] oder ob sie auch als einseitige Verfügung von Todes wegen gewollt war.[118] Eine derartige mit "Gemeinsames Testament der Partner der Lebensgemeinschaft (…)" überschriebene Erklärung beschäftigte den BGH in einer Entscheidung vom 16.6.1987. Die Lebensgefährten setzten sich darin gegenseitig zu "Universalerben" ein, enterbten die Tochter des Testators und bestimmten für den nach dem Tode des Längstlebenden noch vorhandenen Nachlass den Sohn des Testators und den Sohn der Lebensgefährtin zu den Erben. Die Lebensgefährtin unterschrieb die Erklärung trotz wiederholter Aufforderungen des Erblassers nicht. Der BGH kam zum Ergebnis, dass der Erblasser seine Lebensgefährtin auch in einem Einzeltestament zur Alleinerbein einsetzen wollte, weil er ihr in der Erklärung für ihre Fürsorge und Pflege dankte und sie schon zuvor in einem Einzeltestament als Alleinerbin bedacht hatte.[119]
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