Rz. 266
Das Ehegattenerbrecht entfällt nur dann, wenn der Erblasser den Antrag auf Ehescheidung in der verfahrensrechtlich zutreffenden Form gestellt hat und dieser Antrag dem überlebenden Ehegatten zugestellt wurde und damit der Antrag rechtshängig gem. § 124 Abs. 2 FamFG war. Durch einen nur anhängigen Antrag zum Zeitpunkt des Todes des Erblassers wird das Ehegattenerbrecht nicht ausgeschlossen, auch wenn die Zustellung "alsbald erfolgte". Diese Zustellung nach dem Tod des Erblassers wirkt nicht analog § 167 ZPO zurück.[201] Auch ein Verfahrenskostenhilfegesuch für eine beabsichtigte Scheidung begründet nicht die Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages und kann damit das Ehegattenerbrecht nicht ausschließen.
Maßgeblich ist die Rechtshängigkeit und ein verfahrensrechtlich zutreffender Antrag, die Einreichung des Scheidungsantrages an einem örtlich unzuständigen Gericht berührt deshalb die formelle Voraussetzung des zulässigen Scheidungsantrages nicht. Auch dann ist das Ehegattenerbrecht ausgeschlossen.
Rz. 267
Der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrages steht der bloße Zeitablauf in dem Verfahren, ohne dass eine Entscheidung ergeht oder das Verfahren betrieben wird, nicht entgegen. Wird ein Scheidungsverfahren über längere Zeit nicht betrieben, berührt dies den Ausschluss des Ehegattenerbrechtes nicht. Ist es der Erblasser, der über einen längeren Zeitraum das Scheidungsverfahren nicht forciert, so kann darin eine Antragsrücknahme gesehen werden. Das OLG Düsseldorf hat bei einem Zeitablauf von 26 Jahren angenommen, dass aufgrund des Nichtbetreibens des Scheidungsverfahrens die Rücknahme des Scheidungsantrages angenommen werden kann.[202]
Der Antrag muss des Weiteren die gesetzlich vorgegebenen Inhalte für einen Scheidungsantrag umfassen. Nur dann kann dieser Antrag zu dem Ausspruch der Scheidung führen und das Erbrecht ausschließen.
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