§ 1 Aktienrecht / 6. Nachgründung

Rz. 56

Will die Gesellschaft Vermögensgegenstände gegen Leistung einer Vergütung, die den zehnten Teil des Grundkapitals übersteigt, in den ersten zwei Jahren nach Eintragung in das Handelsregister von Gründern oder mit mehr als 10 von Hundert des Grundkapitals an der Gesellschaft beteiligten Aktionären erwerben, so wird der hierauf gerichtete Vertrag nur mit Zustimmung der Hauptversammlung und Eintragung in das Handelsregister wirksam (Nachgründung, § 52 AktG^[65]). Ob bei Verwendung einer Vorrats-AG die Verwender als "Gründer" i.S.v. § 52 AktG anzusehen sind, ist streitig.^[66] Im Zweifel sollten deshalb im Anschluss an die Verwendung einer Vorrats-AG, aber auch einer Mantel-AG (vgl. Rdn 15) die Nachgründungsregularien eingehalten werden. Nach ganz herrschender und mittlerweile auch durch die Rechtsprechung^[67] bestätigter Auffassung sind die Bestimmungen über die Nachgründung auch anwendbar, wenn der Erwerb der Vermögensgegenstände durch Kapitalerhöhung gegen Sacheinlagen gegen Gewährung von Aktien erfolgen soll, sofern bei Nennbetragsaktien der Nennbetrag der zu gewährenden Aktien oder bei Stückaktien der auf diese entfallende anteilige Betrag des Grundkapitals mehr als 10 % des bisherigen Grundkapitals beträgt.^[68] Zu beachten sind dann neben den Sachkapitalerhöhungsvorschriften auch die Sonderregeln des § 52 AktG. Das bedeutet:

Rz. 57

Der Einbringungsvertrag bedarf als Nachgründungsvertrag der Schriftform, § 52 Abs. 2 S. 1 AktG; weitergehend kann sich die Notwendigkeit notarieller Beurkundung ergeben, wenn etwa ein Grundstück oder GmbH-Anteile einzubringen sind. Der Vertrag wird nur mit Zustimmung der Hauptversammlung wirksam, die mit einer Mehrheit von 75 % des vertretenen Grundkapitals beschließen muss, § 52 Abs. 1 und 5 AktG. Wird der Nachgründungsvertrag im ersten Jahr nach Eintragung in das Handelsregister geschlossen, so müssen außerdem die Anteile der zustimmenden Mehrheit mindestens 25 % des gesamten Grundkapitals erreichen, § 52 Abs. 5 S. 2 AktG. Auf die Unterrichtungspflichten nach § 52 Abs. 2 S. 2 bis 5 AktG sei verwiesen. Der Aufsichtsrat hat vor der Beschlussfassung einen Nachgründungsbericht nach § 52 Abs. 3 i.V.m. § 32 Abs. 2 und 3 AktG zu erstatten, außerdem hat, außer im Fall des § 33a AktG, eine Nachgründungsprüfung durch einen gerichtlich bestellten Gründungsprüfer nach § 52 Abs. 4 S. 1 AktG zu erfolgen. Schließlich wird der Nachgründungsvertrag erst mit Eintragung im Handelsregister wirksam, § 52 Abs. 1 S. 1 AktG.^[69]

[65] Das Gesetz zur Namensaktie und zur Erleichterung der Stimmrechtsausübung (NaStraG) vom 18.1.2001 hat den Anwendungsbereich von § 52 AktG in der Weise wesentlich eingeschränkt, dass Verträge der Gesellschaft mit anderen Personen als den dort erwähnten Personenkreisen nicht mehr den Nachgründungsregelungen unterliegen. Vgl. dazu Priester, DB 2001, 467; Pentz, NZG 2001, 346; Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242; Eisolt, DStR 2001, 748.

[66] Dafür Priester, DB 2001, 467, 468; Eisolt, DStR 2001, 748, 751; wohl bejahend Hüffer/Koch, § 23 Rn 27a; aA Dormann/Fromholzer, AG 2001, 242, 243.

[67] OLG Oldenburg AG 2002, 620; dazu Grub/Fabian, AG 2002, 614.

[68] Vgl. Lutter, in: Kölner Komm. z. AktG, § 193 Rn 3; Hüffer/Koch, § 52 Rn 11; Holzapfel/Roschmann, in: FS Bezzenberger 2000, S. 163; aA Bork/Stangier, AG 1984, 320, 322 f.

[69] Vgl. näher die Kommentare zu § 52 AktG, außerdem Kubis, AG 1993, 118.