Kommt eine Arbeitnehmerin den vom Arbeitgeber angeordneten Corona-Tests nicht nach, kann der Arbeitgeber - auch wenn Symptome einer Sars-Cov-2-Erkrankung nicht vorliegen - berechtigt sein, die Beschäftigung der Arbeitnehmerin und die Zahlung der Vergütung zu verweigern.
Das LAG München hatte kürzlich darüber zu entscheiden, ob eine Flötistin verpflichtet war, sich vor Arbeitsantritt entsprechend dem Testkonzept des Betriebes auf Sars-Cov-2 testen zu lassen.
Tarifliche Regelungen sahen gesundheitliche Überprüfung vor
Die klagende Arbeitnehmerin war Flötistin eines größeren Opernorchesters. Nach den geltenden tariflichen Regelungen durfte der Arbeitgeber bei gegebener Veranlassung durch einen Vertrauensarzt oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob ein Musiker arbeitsfähig und frei von ansteckenden oder ekelerregenden Krankheiten ist.
Die tarifliche Regelung lautete im Einzelnen wie folgt:
"Der Arbeitgeber kann bei gegebener Veranlassung durch einen Vertrauensarzt(-zahnarzt) oder das Gesundheitsamt feststellen lassen, ob der Musiker arbeitsfähig und frei von ansteckenden oder ekelerregenden Krankheiten ist. Von der Befugnis darf nicht willkürlich Gebrauch gemacht werden.“
Arbeitnehmer mussten bei Dienstantritt negativen Corona-Test vorlegen
Der Arbeitgeber hatte vor dem Hintergrund der Corona-Pandemie im Mai 2020 ein Hygienekonzept entwickelt, nach dem für die Teilnahme an Proben und Aufführungen alle Mitarbeiter einen negativen PCR-Test vorzulegen hatten. Organisiert wurde die Testung vom Arbeitgeber, durchgeführt durch medizinisch geschultes Personal. Die Mitarbeiter konnten alternativ auch selbst entsprechend qualifizierte Testergebnisse vorlegen.
Arbeitnehmerin lehnte Corona-Test ab
Die Arbeitnehmerin lehnte entsprechende Testungen ab. Ihrer Auffassung nach griffen diese erheblich in ihre körperliche Unversehrtheit ein. Zudem bestehe die Gefahr von Verletzungen im Nasen- und Rachenbereich. Gerade Spieler von Blasinstrumenten könnten bereits bei kleineren Verletzungen arbeitsunfähig werden.
Arbeitgeber verweigerte Beschäftigung und Vergütungszahlung
Nachdem die Tätigkeit als Flötistin andere übliche Präventionsmaßnahmen (Mund-Nasen-Bedeckung, Abstand) nicht zuließ und auch andere geeignete Maßnahmen zum Schutz der anderen Orchestermitglieder nicht zur Verfügung standen, verweigerte der Arbeitgeber die Beschäftigung und Vergütungszahlung.
Arbeitsgericht hatte Klage abgewiesen
Das Arbeitsgericht wies die Klage der Arbeitnehmerin gegen dieses Vorgehen des Arbeitgebers ab. Zur Begründung führte es u. a. aus, die Klägerin könne nicht verlangen, ohne Tests beschäftigt zu werden.
LAG München: Arbeitgeber darf ohne Corona-Test die Beschäftigung verweigern
Auf die von der Klägerin eingelegte Berufung entschied das LAG München, dass der Arbeitgeber nach den tariflichen Regelungen Corona-Tests verlangen könne, auch wenn keine konkreten Symptome vorlägen. So berge eine Ansteckung mit dem Sars-Cov-2-Virus gerade bei älteren Personen ein höheres Gesundheitsrisiko bis hin zum Tod. Der Schutz der Orchesterkollegen vor Ansteckung sei gerade bei der Tätigkeit als Flötistin anderweitig nicht möglich.
Corona-Test kein unzulässiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit
Die Testung sei auch verhältnismäßig, zumal die klagende Arbeitnehmerin die Testung auch durch einen Arzt ihres Vertrauens in Form eines reinen Rachenabstrichs hätte durchführen lassen können. Ein unzulässiger Eingriff in die körperliche Unversehrtheit liege nicht vor.
Ohne ausreichenden Corona-Test Verweigerung der Beschäftigung zulässig
Der Arbeitgeber, so das LAG München, habe daher ohne ausreichenden Corona-Test die Beschäftigung im Orchester und die Vergütungszahlung verweigern dürfen.
(LAG München v. 26.10.2021, 9 Sa 332/21).
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