Problematisch ist die Anwendung bei sog. gespaltener Betriebszugehörigkeit. Das betrifft z. B.
- leitende Angestellte, die für das gesamte Unternehmen zuständig sind, wenn nur ein Betrieb oder Betriebsteil übergeht,
- sonstige Arbeitnehmer, die Tätigkeiten für das Unternehmen als Ganzes erbringen, die nicht einem bestimmten Betrieb oder Betriebsteil zugeordnet werden können (z. B. Verwaltung, Nachtwächter).
Für die Anwendung des § 613a BGB ist insofern maßgebend, auf welchen Betrieb oder Betriebsteil sich der Schwerpunkt der Tätigkeit des Arbeitnehmers bezieht. Maßgebliche Kriterien sind dabei der Arbeitsort und der Arbeitsaufwand, die Bedeutung der Tätigkeit für das gesamte Unternehmen sowie die Zuordnung zu vorgesetzten Mitarbeitern.[1] Problematisch kann die Feststellung insbesondere dann sein, wenn ein Betriebsteil übergeht. Der Arbeitnehmer muss dem übergegangenen Betriebsteil tatsächlich zuzuordnen sein.[3] Ggf. bedarf es einer ausdrücklichen oder konkludenten Zuordnungsentscheidung des Arbeitgebers.[4] Es gehen nur die Arbeitsverhältnisse auf den neuen Betriebsinhaber über, die überwiegend dem übergehenden Betrieb oder Betriebsteil zuzuordnen sind.[5] Nicht ausreichend ist es daher, wenn der Arbeitnehmer, ohne dem Betriebsteil anzugehören, als Beschäftigter einer (Verwaltungs-)Abteilung, die selbst nicht übertragen wurde, auch Tätigkeiten für den übertragenen Teil verrichtete.[6]
Entscheidend für die Zuordnung ist im Zweifel der Tätigkeitsschwerpunkt. Zur Ermittlung ist in erster Linie auf den jeweiligen zeitlichen Aufwand und Arbeitseinsatz abzustellen. Dabei muss der Arbeitnehmer jedoch in die Struktur des Betriebsteils eingegliedert sein. Nicht ausreichend ist, wenn die Tätigkeit des Arbeitnehmers – ggf. ausschließlich oder überwiegend – dem übergehenden Betriebsteil zugutegekommen ist.
Die Zuordnung ist zum Zeitpunkt des Übergangs festzustellen. Sie findet weder vorher noch rückblickend gemäß den Grundsätzen der sozialen Auswahl statt.[7]
Arbeitnehmer muss in Struktur des Betriebsteils eingegliedert sein
So ist es nicht ausreichend, wenn ein Arbeitnehmer im Rahmen seiner Verwaltungstätigkeit ausschließlich oder überwiegend für den Betriebsteil im "Vertrieb" tätig war. Dies stellt nach Auffassung des BAG lediglich eine konkrete Widerspiegelung des in der Verwaltung verfolgten Arbeitszwecks dar. Eine Betriebszugehörigkeit z. B. zum Betriebsteil "Vertrieb" wäre damit nicht zu begründen.[8]
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