Verdeckte Gewinnausschüttung bei Verletzung des Wettbewerbsverbots durch den beherrschenden Gesellschafter oder den Geschäftsführer einer GmbH

BMF, 29.06.1993, IV B 7 - S 2742 - 54/93

Bezug: Erörterungen mit den obersten Finanzbehörden der Länder in der Sitzung KSt/GewSt II/93 vom 25. bis 27. Mai 1993 zu TOP I/32; BMF-Schreiben vom 4. Februar 1992 - IV B 7 - S 2742 - 6/92 - (BStBl 1992 I S. 137); BMF-Schreiben vom 15. Dezember 1992 - IV B 7 - S 2742 - 123/92 - (BStBl 1993 I S. 24)

Im Einvernehmen mit den obersten Finanzbehörden der Länder nehme ich zur Befreiung vom Wettbewerbsverbot in Ergänzung zu dem BMF-Schreiben vom 4. Februar 1992 - IV B 7 - S 2742 - 6/92 - (BStBl 1992 I S. 137) wie folgt Stellung:

1. Die Befreiung des beherrschenden Gesellschafters oder des Gesellschafter-Geschäftsführers vom Wettbewerbsverbot ist zivilrechtlich wirksam, wenn sie entweder in der ursprünglichen Satzung enthalten ist oder durch späteren satzungsändernden Beschluß in sie aufgenommen worden ist. Für eine zivilrechtlich wirksame Befreiung vom Wettbewerbsverbot reicht die Aufnahme einer sog. Öffnungsklausel in die Satzung aus, durch die die Gesellschafterversammlung ermächtigt wird, durch Beschluß mit einfacher Mehrheit im Einzelfall die Befreiung vom Wettbewerbsverbot zu erteilen und die näheren Einzelheiten (z. B. Aufgabenabgrenzung, Entgeltsvereinbarung) zu regeln.
2. Die Befreiung vom Wettbewerbsverbot muß auch im Verhältnis zwischen Steuerberater und Steuerberatungsgesellschaft eine klare und eindeutige Aufgabenabgrenzung zwischen der Gesellschaft auf der einen Seite und dem beherrschenden Gesellschafter oder dem Geschäftsführer auf der anderen Seite enthalten, die eine spätere willkürliche Zuordnung von Geschäften unmöglich macht. Eine Vereinbarung, die dem beherrschenden Gesellschafter und dem Geschäftsführer eine Konkurrenztätigkeit erlaubt und dabei hinsichtlich der Aufgabenabgrenzung allein auf die Wahl der Mandanten abstellt, reicht zur Vermeidung einer verdeckten Gewinnausschüttung nicht aus. Es wird jedoch nicht beanstandet, wenn ausnahmsweise durch ausdrückliche schriftliche Erklärung des Mandanten, die nicht Teil der Auftrags- oder Vollmachtserteilung sein darf, einem beherrschenden Gesellschafter oder Geschäftsführer abweichend von der allgemeinen Aufgabenabgrenzung ein Mandat erteilt wird. Die vorstehende Regelung gilt für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften sowie für Buchprüfer und Buchprüfungsgesellschaften entsprechend.

Fundstellen

BStBl I, 1993, 556