Tillmanns/Mutschler, MuSchG § 28 Behördliches Genehmigun ... / 3 Voraussetzungen für eine Genehmigung (§ 28 Abs. 1)

Rz. 12

Voraussetzung für die Genehmigung ist nach § 28 Abs. 1, dass sich die Frau zur Beschäftigung zwischen 20 und 22 Uhr ausdrücklich bereit erklärt (Nr. 1), nach ärztlichem Zeugnis nichts gegen die Beschäftigung der Frau bis 22 Uhr spricht (Nr. 2) und eine unverantwortbare Gefährdung für die schwangere Frau oder ihr Kind durch Alleinarbeit ausgeschlossen ist (Nr. 3). Diese Voraussetzungen müssen kumulativ vorliegen.^[1]

Rz. 13

Die schwangere oder stillende Frau muss sich nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ausdrücklich zu der Arbeit bis 22 Uhr bereiterklären. Ihr soll so die Möglichkeit gegeben werden, bei den für sie im besonderen Maße erforderlichen Ruhephasen mitbestimmen zu können. Dies dient der Prävention, da so auch im Vorfeld von gesundheitlich manifesten Beeinträchtigungen die schwangere oder stillende Frau für sich und ihr Kind eine regelmäßige Regenerationsphase am Wochenende sicherstellen kann.

Das Gesetz sieht eine bestimmte Form für die Abgabe der Einverständniserklärung nicht vor, sodass auch die mündlich erklärte Bereitschaft der Frau ausreichend ist. Aus Nachweiszwecken ist aber dringend zu empfehlen, eine schriftliche Erklärung der schwangeren oder stillenden Frau vor der Ausübung der Nachtarbeit einzuholen.

Eine vorherige Bereiterklärung in einem Formulararbeitsvertrag ist unwirksam, da durch die gesetzliche Regelung sichergestellt werden soll, dass die Frau ihre Bereitschaft jeweils nur unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls erklärt.^[2]

Das Gesetz regelt nicht, ob für jeden einzelnen Tag, an dem Nachtarbeit geleistet wird, eine solche gesonderte Einverständniserklärung erforderlich ist oder ob eine Frau für einen längeren Zeitraum oder gar "bis auf Weiteres" ihre Zustimmung hierzu erklären kann. Zwar spricht der Schutzzweck der Regelung, der Frau die Mitbestimmung über das Ausmaß ihrer Schutzbedürftigkeit zu ermöglichen, für eine zeitliche Begrenzung der Wirkungsdauer des Einverständnisses, da die Frau ihr Einverständnis aber nach Abs. 1 Satz 3 jederzeit, aber nur mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann, geht der Gesetzgeber ersichtlich von einer grds. unbegrenzten Dauer des Einverständnisses aus. Der Schutz der Schwangeren oder stillenden Frau wird mit der jederzeitigen Widerruflichkeit des erklärten Einverständnisses ausreichend gewährt, sodass auch die Abgabe einer Einverständniserklärung für einen mehrere Tage umfassenden Zeitraum möglich sein muss. Da die Gesetzesreform auch die Autonomie der Frau stärken will, kann die schwangere oder stillende Frau dem Arbeitgeber auch zeitlich unbegrenzt ihre Bereitschaft zur Nachtarbeit bis 22 Uhr mitteilen.

Rz. 14

Die schwangere oder stillende Frau hat nach § 28 Abs. 1 Satz 3 jederzeit die Möglichkeit, die Bereitschaft zur Nachtarbeit mit Wirkung für die Zukunft zu widerrufen. Das Widerrufsrecht soll sicherstellen, dass der mit dem grundsätzlichen Verbot der Sonn- und Feiertagsarbeit bezweckte Schutz von Mutter und Kind vor Überforderung und Überbeanspruchung sowie vor Gefährdungen am Arbeitsplatz auch tatsächlich gewährleistet wird.

Die Regelung stellt aber klar, dass der Widerruf nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen kann, sodass eine bereits begonnene Nachtarbeit nicht durch Ausübung des Widerrufsrechts abgebrochen werden kann. Der Widerruf setzt voraus, dass dieser vor dem Beginn der Nachtarbeit erfolgt. Zwar enthält das Gesetz keine bestimmte Frist, es ist der schwangeren oder stillenden Frau aber zuzumuten, den Widerruf mit einer bestimmten Ankündigungsfrist auszuüben, um dem Arbeitgeber dadurch Gelegenheit zu geben, sich auf die neue Situation einzustellen und für Ersatz zu sorgen. Maßgeblich werden für die Länge der Ankündigungsfrist die konkreten Umstände des jeweiligen Einzelfalls und dabei wohl auch die Gepflogenheiten der jeweiligen Branche sein. Das Gesetz bindet den Widerruf der Bereitschaft zur Nachtarbeit durch die schwangere oder stillende Frau nicht an bestimmte Widerrufsgründe, sie ist auch nicht verpflichtet, den Widerruf ihrer Bereitschaft überhaupt zu begründen.

Der Widerruf muss zu seiner Wirksamkeit dem Arbeitgeber oder seinem Repräsentanten vor dem Beginn der Nachtarbeit zugehen. Dabei muss zumindest die Möglichkeit der zumutbaren Kenntnis hiervon für den Arbeitgeber bestehen. Eine besondere Form sieht das Gesetz für den Widerruf nicht vor, sodass dieser schriftlich, per Mail und soziale Netzwerke sowie mündlich erfolgen kann. Aus Beweiszwecken ist aber wiederum zumindest die Übermittlung in Textform zu empfehlen.

Rz. 15

Weitere Voraussetzung für eine Arbeit bis 22 Uhr ist nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, dass nach ärztlichem Zeugnis nichts gegen die Beschäftigung bis 22 Uhr spricht. Der Arbeitgeber benötigt daher vor Durchführung der Nachtarbeit ein ärztliches Zeugnis, das die Unbedenklichkeit der Nachtarbeit bescheinigt.

Liegt eine solche Bescheinigung vor, so darf der Arbeitgeber bis auf Weiteres vom Vorliegen einer Einsatzfähigkeit der schwangeren oder stillenden Frau bis 22 Uhr ausgehen. Nach dem Wor...