Rz. 37
Wird die Arbeitnehmerin beschäftigt, weil ihr nach Ausspruch einer Kündigung ein Weiterbeschäftigungsanspruch zusteht, so ist nach dem Rechtsgrund für die Weiterbeschäftigung zu unterscheiden.
Erfolgt sie nach § 102 Abs. 5 BetrVG (bzw. den entsprechenden personalvertretungsrechtlichen Vorschriften), weil die Arbeitnehmervertretung der Kündigung widersprochen hat, so besteht das Arbeitsverhältnis bis zur Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung fort, sodass das MuSchG uneingeschränkt anzuwenden ist.
Entsprechendes gilt, wenn Arbeitnehmerin und Arbeitgeber während eines anhängigen Kündigungsrechtsstreits vereinbaren, dass die Arbeitnehmerin bis zur rechtskräftigen Entscheidung weiterbeschäftigt werden soll. Dabei handelt es sich um ein befristetes oder auflösend bedingtes Arbeitsverhältnis, für das mutterschutzrechtlich keine Besonderheiten gelten.
Rz. 38
Anders hingegen, wenn die Arbeitnehmerin weiterbeschäftigt wird, weil sie nach der Rechtsprechung des BAG[1] nach gewonnenem, aber noch nicht rechtskräftig entschiedenem Kündigungsschutzprozess einen Anspruch auf Weiterbeschäftigung bis zur Rechtskraft hat. Die Beachtung der arbeitsplatz- und tätigkeitsbezogenen Vorschriften des MuSchG sind in jedem Fall zu beachten. Zu differenzieren ist hingegen bezüglich Vergütung bei Beschäftigungsverboten:
Gewinnt die Arbeitnehmerin endgültig, hat das Arbeitsverhältnis ungekündigt fortbestanden; es ergeben sich keine Besonderheiten für die Anwendung des MuSchG.
Wird das für die Arbeitnehmerin obsiegende Urteil rechtskräftig aufgehoben und endet das Arbeitsverhältnis daher, hat die Arbeitnehmerin die Weiterbeschäftigung zu Unrecht geltend gemacht. Das Arbeitsverhältnis ist nach den Regelungen des Bereicherungsrechts abzuwickeln[2], mit der Folge, dass der Arbeitgeber nur die tatsächlich geleistete Arbeit zu vergüten hat, aber keine Entgeltersatzleistungen zahlen muss. Er hat daher einen Anspruch auf Rückzahlung von Vergütung, die aufgrund der §§ 18 ff. MuSchG gezahlt worden ist.[3]
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