Rz. 46
Verboten ist nicht nur eine unmittelbare, sondern auch eine mittelbare Benachteiligung. Eine solche liegt vor, wenn dem Anschein nach neutrale Vorschriften, Kriterien oder Verfahren Personen wegen eines in § 1 AGG genannten Grunds gegenüber anderen Personen in besonderer Weise benachteiligen können. Im Unterschied zur unmittelbaren Benachteiligung reicht hier die bloße Eignung zur Erfüllung des Benachteiligungstatbestands aus.
Ist die ungünstigere Behandlung dagegen ein verhältnismäßiges Mittel zur Erreichung eines sachlich gerechtfertigten rechtmäßigen Ziels liegt keine mittelbare Benachteiligung vor. Die Fassung der sachlichen Rechtfertigung und Verhältnismäßigkeit der Mittel als negatives Tatbestandsmerkmal ("es sei denn") bürdet allerdings dem Arbeitgeber die Beweislast hinsichtlich aller Elemente der Zweck-Mittel-Relation auf.
Rz. 47
Eine mittelbare Diskriminierung wegen des Geschlechts liegt z. B. dann vor, wenn eine Norm zwar geschlechtsneutral formuliert ist, jedoch von ihrer Regelung tatsächlich deutlich mehr Frauen als Männer oder umgekehrt betroffen sind und diese Benachteiligung nicht anders als mit dem Geschlecht begründet werden kann. In einem solchen Fall ist die unterschiedliche Regelung nach der Rechtsprechung des EuGH nur gerechtfertigt, wenn dies einem tatsächlichen Bedürfnis des Unternehmens dient und für die Erreichung dieses Ziels geeignet und erforderlich ist (EuGH, Urteil/Beschluss v. 31.5.1995, AP Nr. 68 zu Art. 119 EWG-Vertrag). Liegt eine mittelbare Diskriminierung vor, die nicht gerechtfertigt ist, haben die Benachteiligten grundsätzlich Anspruch auf die Leistung, die den Bevorzugten zusteht (s. dazu bereits BAG, Urteil/Beschluss v. 23.9.1992, AP Nr. 1 zu § 612 BGB Diskriminierung). Diese Rechtsfolge, die bereits in der Vergangenheit von der Rechtsprechung angenommen worden ist, ergibt sich nun auch aus der Regelung des § 15 AGG.
Eine betriebliche Versorgungsregelung in Betrieb B nimmt Teilzeitbeschäftigte generell aus. Da deutlich mehr Frauen als Männer bei B teilzeitbeschäftigt sind, ist die Regelung mittelbar diskriminierend. Rechtfertigungsgründe sind nicht erkennbar.
Die teilzeitbeschäftigten Frauen haben gegenüber B einen Anspruch auf Gewährung der Leistungen, die die nicht teilzeitbeschäftigten Männer (und Frauen) nach der Versorgungsregelung haben. Im Fall von Lohndiskriminierungen besteht neben dem Anspruch auf eine Entschädigungszahlung nach § 15 AGG auch immer ein vertraglicher Erfüllungsanspruch der Arbeitnehmerin in Form der Nachzahlung des Differenzbetrags (LAG Rheinland-Pfalz, Urteil v. 13.1.2016, 4 Sa 616/14).
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