Rz. 4
Voraussetzung für das Wahlrecht des Arbeitnehmers ist, dass gerichtlich rechtskräftig festgestellt wird, dass die vom Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage angegriffene Kündigung das Arbeitsverhältnis nicht aufgelöst hat, sondern dass dieses fortbesteht. Dabei ist gleichgültig, ob es sich um eine ordentliche oder außerordentliche Kündigung handelt. Für die außerordentliche Kündigung verweisen § 13 Abs. 1 Satz 5 KSchG und für eine sittenwidrige Kündigung § 13 Abs. 2 KSchG auf § 12 KSchG.[1]
Rz. 5
Das Wahlrecht besteht auch, wenn das Gericht einen vom Arbeitnehmer gestellten Auflösungsantrag abgewiesen hat.[2] Eine Zumutbarkeitsprüfung findet im Rahmen des § 12 KSchG nicht statt.[3]
Stellt das Gericht die Sozialwidrigkeit der vom Arbeitnehmer mit der Kündigungsschutzklage angegriffenen Kündigung(en) fest, löst es aber das Arbeitsverhältnis aufgrund eines Auflösungsantrags des Arbeitnehmers oder des Arbeitgebers nach § 9 KSchG gegen Zahlung einer angemessenen Abfindung auf, ist § 12 KSchG nicht anwendbar. In diesem Fall besteht das alte Arbeitsverhältnis nicht fort. Das Auflösungsurteil löst es zu dem Zeitpunkt auf, zu dem es bei wirksamer Kündigung geendet hätte.[4]
Rz. 6
Voraussetzung für die Anwendung von § 12 KSchG ist darüber hinaus, dass das Arbeitsverhältnis nicht bereits aus anderen Gründen beendet wurde, z. B. durch das Ende einer wirksamen Zeitbefristung, durch eine weitere, wirksame Arbeitgeberkündigung oder durch eine zwischenzeitliche Arbeitnehmerkündigung.[5] In diesen Fällen wäre eine Beendigungserklärung i. S. v. § 12 KSchG gegenstandslos.
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