Rz. 746
Eine Weiterbeschäftigung auf einem anderen Arbeitsplatz erfordert i. d. R. eine Änderung der Arbeitsbedingungen und stellt daher eine Versetzung i. S. d. § 95 Abs. 3 BetrVG dar. Diese bedarf in Unternehmen mit mehr als 20 Arbeitnehmern einer Zustimmung des Betriebsrats (§ 99 BetrVG). Entsprechende Regelungen finden sich in § 75 BPersVG und den Bestimmungen der Landespersonalvertretungsgesetze. Verweigert der Betriebsrat nach § 99 BetrVG seine Zustimmung zu einer möglichen Versetzung, fehlt es an einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit (BAG, Urteil v. 24.9.2015, 2 AZR 3/14[1]).
Rz. 747
Teilweise wird angenommen, der Arbeitgeber müsse bei einer Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats zunächst versuchen, die Zustimmung durch das Arbeitsgericht ersetzen zu lassen; erst nach rechtskräftiger Ablehnung der Zustimmungsersetzung könne sodann eine Beendigungskündigung ausgesprochen werden. Fehle es an einem Ersetzungsverfahren, müsse die Wirksamkeit der Zustimmungsverweigerung im Kündigungsschutzprozess inzident geprüft werden.[2] Die Verpflichtung zur Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG geht jedoch zu weit und würde die Arbeitgeberpflichten überspannen.[3] Ein Abwarten einer rechtskräftigen Entscheidung über die Zustimmungsersetzung würde die unternehmerische Organisationsentscheidung für einen zu langen Zeitraum sperren und ist daher nicht zumutbar. Soweit der zuständige Betriebsrat seine Zustimmung nach § 99 BetrVG verweigert hat, ist daher eine Weiterbeschäftigung nicht möglich.[4] Ist eine Weiterbeschäftigung nur auf einem Arbeitsplatz eines anderen Betriebs des Unternehmens möglich, müssen die Betriebsräte beider Betriebe ihre Zustimmung zur Versetzung bzw. Einstellung erteilen (BAG, Urteil v. 20.9.1990, 1 ABR 37/90[5]). Entsprechend sind beide Zustimmungen erforderlich, um eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit anzunehmen. Ähnliches nimmt das BAG in neuerer Rechtsprechung auch bei der Überprüfung einer Kündigung eines Schwerbehinderten an: Zwar hat der Schwerbehinderte nach § 164 Abs. 4 SGB IX einen weit gehenden Beschäftigungsanspruch; der Wirksamkeit einer Kündigung steht aber im Regelfall nicht entgegen, dass der Arbeitgeber zur Realisierung der Beschäftigung von der Durchführung eines gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahrens nach § 99 Abs. 4 BetrVG absieht (BAG, Urteil v. 22.9.2005, 2 AZR 519/04[6]). Die Durchführung eines Zustimmungsersetzungsverfahrens kann dem Arbeitgeber lediglich im laufenden Arbeitsverhältnis zuzumuten sein, solange das Vorliegen von Zustimmungsverweigerungsgründen nicht objektiv feststeht (BAG, Urteil v. 3.12.2002, 9 AZR 481/01[7]).
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