Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 2.2.2.2 Abmahnung

Rz. 394

Die verhaltensbedingte Kündigung verlangt im Allgemeinen – mit Ausnahmen bei schwerwiegenden Verstößen – die vorherige Beanstandung eines pflichtwidrigen Verhaltens, verbunden mit einer Kündigungsandrohung für den Wiederholungsfall. Dem Arbeitnehmer sollen vor einer so einschneidenden Maßnahme wie einer Kündigung noch einmal die Folgen seines Verhaltens vor Augen geführt werden. Die Abmahnung ist im Gesetz in § 314 Abs. 2 BGB erwähnt, wonach im Falle von Vertragspflichtverletzungen bei sog. Dauerschuldverhältnissen die Kündigung erst nach erfolglosem Ablauf einer zur Abhilfe bestimmten Frist oder nach erfolgloser Abmahnung zulässig ist.

Rz. 395

Die Abmahnung des Arbeitnehmers wegen eines nicht vertragsgerechten Verhaltens durch den Arbeitgeber hat je nach ihrem Inhalt und ihrer Zielsetzung unterschiedliche Funktionen. Sie kann mit dem Hinweis auf die Gefährdung von Inhalt oder Bestand des Arbeitsverhältnisses bei künftigen gleichartigen Vertragsverletzungen der Vorbereitung einer Kündigung dienen, was voraussetzt, dass der Arbeitnehmer nach einer oder mehreren Kündigungsandrohungen den Vertrag wieder in gleicher oder ähnlicher Art verletzt (Warnung). Der Arbeitgeber kann die Abmahnung aber auch in Ausübung seines vertraglichen Rügerechts, dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechend als gebotene mildere Sanktion gegenüber der Kündigung erteilen (Sanktion).

2.2.2.2.1 Erforderlichkeit

Rz. 396

In der Regel ist bei allen Formen der Pflichtwidrigkeiten – auch bei Störungen im Vertrauensbereich – vor Ausspruch einer ordentlichen oder außerordentlichen Kündigung eine Abmahnung erforderlich (BAG, Urteil v. 29.6.2017, 2 AZR 302/16^[1]). Eine Abmahnung ist vor allem dann notwendig, wenn es um ein steuerbares Verhalten des Arbeitnehmers geht und eine Wiederherstellung des Vertrauens erwartet werden kann (BAG, Urteil v. 9.6.2011, 2 AZR 381/10^[2]; BAG, Urteil v. 12.5.2010, 2 AZR 845/08^[3]). Die von der früheren Rechtsprechung vorgenommene Differenzierung nach verschiedenen Störbereichen ist aufgegeben (BAG, Urteil v. 4.6.1997, 2 AZR 526/96^[4]).

Rz. 397

Die Abmahnung ist nur dann ein geeignetes Mittel, wenn sie zu einem Erfolg führen kann. Sie kann daher vor allem in 2 Fallgestaltungen entbehrlich sein: Gibt der Arbeitnehmer trotz Kenntnis der Pflichtwidrigkeit zu erkennen, dass er sich (künftig) nicht vertragsgetreu verhalten will, ist die Abmahnung erfolglos. Handelt es sich ferner um eine schwere Pflichtverletzung, deren Rechtswidrigkeit dem Arbeitnehmer ohne weiteres erkennbar ist und bei der eine Hinnahme des Verhaltens durch den Arbeitgeber offensichtlich ausgeschlossen ist, ist eine Abmahnung ebenfalls nicht erforderlich (BAG, Urteil v. 23.6.2009, 2 AZR 283/08^[5]).

Rz. 398

Nachfolgend finden sich Rechtsprechungsbeispiele, bei denen die Erteilung einer Abmahnung entbehrlich war:

• Diebstahl oder Unterschlagung von Eigentum des Arbeitgebers – auch geringwertiger Sachen –, welches sich in der Obhut des Arbeitnehmers befindet, wodurch das Vertrauensverhältnis der Parteien objektiv erheblich belastet wird (BAG, Urteil v. 12.8.1999, 2 AZR 923/98^[6]; BAG 21.6.2012, 2 AZR 153/11: Entwendung von Zigarettenpackungen aus dem Warenbestand^[7]). Eine Abmahnung ist dagegen dann erforderlich, wenn der Arbeitnehmer mit vertretbaren Gründen, etwa aufgrund einer unklaren Regelung oder Anweisung annehmen konnte, sein – objektiv strafbares – Verhalten sei nicht vertragswidrig oder werde vom Arbeitgeber nicht als kündigungsrelevant angesehen, z. B. weil nach langjähriger störungsfreier Beschäftigung eine vergleichsweise geringfügige wirtschaftliche Schädigung des Arbeitgebers erfolgt ist (BAG, Urteil v. 10.6.2010, 2 AZR 541/09 "Fall Emmely": Unrechtmäßiges Einlösen aufgefundener Leergutbons im Wert von insgesamt 1,30 EUR^[8]).
• Arbeitszeitmanipulation (BAG, Urteil v. 9.6.2011, 2 AZR 381/10^[9]; BAG, Urteil v. 24.11.2005, 2 AZR 39/05^[10])
• Hartnäckige und uneinsichtige Arbeitsverweigerung (BAG, Urteil v. 16.3.2000, 2 AZR 75/99^[11]: über 2 Monate andauerndes unentschuldigtes Fehlen; BAG, Urteil v. 18.5.1994, 2 AZR 626/93^[12]; BAG, Urteil v. 28.6.2018, 2 AZR 436/17^[13])
• Missbrauch des Bereitschaftsdienstzimmers zu privaten Zwecken unter Ausnutzung der Stellung als Arzt und Überschreitung der zu Patienten zu wahrenden Distanz durch Durchführung des Geschlechtsverkehrs (BAG, Urteil v. 18.10.1990, 2 AZR 157/90^[14])
• Private exzessive Nutzung des Internets während der Arbeitszeit (BAG, Urteil v. 7.7.2005, 2 AZR 581/04^[15]; BAG, Urteil v. 31.5.2007, 2 AZR 200/06^[16])
• Verstoß gegen ein Wettbewerbsverbot während eines bestehenden Arbeitsverhältnisses (BAG, Urteil v. 25.4.1991, 2 AZR 624/90^[17]; BAG, Urteil v. 16.8.1990, 2 AZR 113/90^[18])
• Vortäuschen einer Arbeitsunfähigkeit oder genesungswidriges Verhalten (BAG, Urteil v. 2.3.2006, 2 AZR 53/05^[19]: Skiurlaub mit Verletzungsfolgen während einer mit Konzentrationsschwäche verbundenen Erkrankung; BAG, Urteil v. 26.8.1993, 2 AZR 154/93^[20]; schichtweises Nachgehen einer Vollzeitbeschäftigung während einer Krankheit)
• Androhung ein...