Thüsing/Rachor/Lembke, KSchG § 1 Sozial ungerechtfertigt ... / 1.1.4.10 Beendigung einer vorläufigen Einstellung nach § 100 BetrVG

Rz. 114

Gem. § 99 BetrVG hat der Arbeitgeber die Zustimmung des Betriebsrats zu einer geplanten Einstellung einzuholen.^[1] In dringenden Fällen darf der Arbeitgeber den Arbeitnehmer vorläufig einstellen, solange er auf die Zustimmung des Betriebsrats wartet oder wenn der Betriebsrat die Zustimmung verweigert hat (vgl. § 100 Abs. 1 BetrVG). Über die vorläufige Einstellung muss der Arbeitgeber den Betriebsrat unverzüglich unterrichten. Bestreitet der Betriebsrat die Dringlichkeit, muss der Arbeitgeber beim Arbeitsgericht die Ersetzung der Zustimmung oder die Feststellung beantragen, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen Gründen dringend erforderlich war, § 100 Abs. 2 BetrVG. Verliert der Arbeitgeber dieses Verfahren, "endet die vorläufige personelle Maßnahme mit Ablauf von 2 Wochen nach Rechtskraft der Entscheidung. Von diesem Zeitpunkt an darf die Einstellung nicht aufrechterhalten werden." (vgl. § 100 Abs. 3 BetrVG). Die Bedeutung dieser gesetzlichen Regelung ist umstritten.

Rz. 115

Zunächst besteht Einigkeit darüber, dass Arbeitgeber und Arbeitnehmer vor und während des Mitbestimmungsverfahrens einen wirksamen Arbeitsvertrag schließen können, denn mitbestimmungspflichtig ist nur die Einstellung, also die tatsächliche Eingliederung des Arbeitnehmers in den Betrieb, nicht der Arbeitsvertrag.^[2]

Rz. 116

Der Arbeitsvertrag kann an die aufschiebende Bedingung geknüpft werden, dass die Zustimmung erteilt wird. In diesem Fall wird der Vertrag erst mit Eintritt der Bedingung wirksam, § 158 Abs. 1 BGB. Der Arbeitsvertrag kann auch an die auflösende Bedingung geknüpft werden, dass die Zustimmung vom Betriebsrat bzw. vom Gericht versagt wird.^[3] In diesem Fall endet das Arbeitsverhältnis mit Eintritt der Bedingung, frühestens jedoch 2 Wochen nach Zugang der Unterrichtung, dass die Bedingung eingetreten ist, §§ 21, 15 Abs. 2 TzBfG.

Rz. 117

Sofern keine Bedingung vereinbart wurde, ist das Ende des Arbeitsvertrags streitig: Teilweise wird angenommen, dass 2 Wochen nach der gerichtlichen Entscheidung gem. § 100 Abs. 3 BetrVG nicht nur die vorläufige Einstellung, sondern auch der Arbeitsvertrag kraft Gesetzes endet. Da der Arbeitgeber keine Kündigung aussprechen muss, entfällt der Kündigungsschutz.^[4] Nach anderer Ansicht bleibt der Arbeitsvertrag selbst bei endgültiger Ablehnung der Zustimmung wirksam (BAG, Urteil v. 2.7.1980, 5 AZR 56/79^[5]). Der Arbeitgeber kann in diesem Fall aus personenbedingten oder betriebsbedingten Gründen ordentlich kündigen. Hatte der Arbeitgeber den Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrags über das Fehlen der Zustimmung informiert, wird teilweise eine außerordentliche Kündigung in Betracht gezogen^[6], teilweise das automatische Ende des Arbeitsvertrags gem. § 100 Abs. 3 BetrVG angenommen, sofern die Zustimmung endgültig versagt wurde.^[7]

Rz. 118

Zu beachten ist schließlich, dass die fehlende Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung eines Arbeitnehmers nur dann für ihn ein Leistungsverweigerungsrecht begründet, wenn der Betriebsrat sich auf die Verletzung seines Mitbestimmungsrechts beruft und die Aufhebung der Einstellung verlangt (BAG, Urteil v. 5.4.2001, 2 AZR 580/99^[8]). Ansonsten muss der Arbeitnehmer wegen beharrlicher Arbeitsverweigerung mit einer fristlosen Kündigung rechnen.

[1] Eine Einstellung liegt auch dann vor, wenn ein Teamleiter mit Aufenthalt im Ausland das Team in Deutschland führen soll (LAG Köln, Beschluss v. 17.7.2020, 9 TaBV 73/19).

[2] Richardi/Thüsing, BetrVG, 17. Aufl. 2022, § 99 BetrVG, Rz. 329; Überblick über das Verfahren nach §§ 99, 100 BetrVG und taktische Möglichkeiten des Arbeitgebers bei Kempter/Steinat, NZA-RR 2017, 630-635.

[3] ErfK/Kania, 23. Aufl. 2023, § 99 BetrVG, Rz. 45.

[4] HaKo-KSchG/Mayer, 7. Aufl. 2021, § 1 KSchG, Rz. 121; kritisch Richardi/Thüsing, BetrVG, 17. Aufl. 2022, § 100 BetrVG, Rz. 55.

[5] AP BetrVG 1972 § 101 Nr. 5; für die personenbedingte Kündigung: KR/Rachor, 13. Aufl. 2022, § 1 KSchG, Rz. 187, DKKW/Bachner, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 100 BetrVG, Rz. 41; für die betriebsbedingte Kündigung: ErfK/Kania, 23. Aufl. 2023, § 99 BetrVG, Rz. 45.

[6] DKKW/Bachner, BetrVG, 16. Aufl. 2018, § 100 BetrVG, Rz. 41; ErfK/Kania, 23. Aufl. 2023, § 99 BetrVG, Rz. 45: nur ordentliche, betriebsbedingte Kündigung.

[7] Richardi/Thüsing, BetrVG, 17. Aufl. 2022, § 100 BetrVG, Rz. 57.

[8] NZA 2001, 893, 897.