Rz. 22
Verboten ist dem Arbeitgeber, den Arbeitnehmer bei einer Vereinbarung oder einer Maßnahme zu benachteiligen. Aus der Formulierung folgt, dass die Maßnahme nicht selbst die Benachteiligung darstellen, sondern lediglich zu einer Benachteiligung führen muss.
Rz. 23
Ob eine Benachteiligung des Arbeitnehmers vorliegt, ist durch einen Vergleich der Situation des Arbeitnehmers vor und nach der Maßnahme oder Vereinbarung zu beurteilen. Ein Nachteil ist stets gegeben, wenn sich die bisherige Rechtsposition des Arbeitnehmers verschlechtert, seine Rechte also verkürzt werden. Eine Benachteiligung i. S. v. § 612a BGB kann aber auch darin bestehen, dass dem Arbeitnehmer Vorteile vorenthalten werden, die der Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gewährt, die entsprechende Rechte nicht ausgeübt haben.[1]
Als Benachteiligung i. S. v. § 612a BGB kann nicht bereits jeder beliebige Nachteil angesehen werden, der mit der Ausübung des Rechts verbunden ist. So kann z. B. bei der Nichtarbeit der vertragliche Lohnanspruch als Folge eines Leistungsverweigerungsrechts des Arbeitgebers entfallen (z. B. unbezahlter Urlaub, Streik), auch wenn der Arbeitnehmer in zulässiger Weise der Arbeit fernbleibt. Ist also die Benachteiligung unmittelbare Folge einer normativen Regelung (Gesetz, Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung), liegt kein Verstoß gegen § 612a BGB vor, weil es insoweit an einer Maßnahme des Arbeitgebers fehlt. Stellt die Maßnahme aber eine Kündigung dar, ergeben sich insoweit keinerlei Probleme, denn die Benachteiligung besteht i. d. R. in dem Verlust, zumindest in der Gefahr des Verlusts des Arbeitsplatzes und den damit einhergehenden Nachteilen.
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