Rz. 116
Ist ein Anspruch aufgrund betrieblicher Übung Inhalt des Arbeitsvertrags geworden, kann er vom Arbeitgeber nur mittels einer Änderungskündigung oder aufgrund einer Vereinbarung mit dem Arbeitnehmer beseitigt oder geändert werden.[1] Nach früherer Rechtsprechung konnte ein Anspruch aus betrieblicher Übung durch eine geänderte, gegenläufige betriebliche Übung beendet werden, wenn der Arbeitgeber erklärt, dass auf die Leistung (zukünftig) kein Rechtsanspruch bestehe und die Arbeitnehmer der neuen Handhabung über einen Zeitraum von 3 Jahren hinweg nicht widersprechen. Dadurch komme eine konkludente Vereinbarung zustande, aufgrund derer der Arbeitgeber zur Zahlung der Gratifikation in Zukunft nicht mehr verpflichtet ist. Durch die dreimalige widerspruchslose Annahme der ausdrücklich unter Vorbehalt ausbezahlten Gratifikation schaffe der Arbeitnehmer beim Arbeitgeber einen schutzwürdigen Vertrauenstatbestand, weil er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers keine Veranlassung hat, eine ausdrückliche Änderung der arbeitsvertraglichen Vereinbarungen herbeizuführen.[2]
Rz. 117
Diese dem Symmetriegedanken folgende Argumentation ist vom Schrifttum zu Recht kritisiert worden.[3] Nach der Schuldrechtsreform hat das BAG seine Rechtsprechung geändert. Eine negative betriebliche Übung stellt eine AGB i. S. d. § 305 BGB dar und verstößt gegen § 308 Nr. 5 BGB.[4] Eine betriebliche Übung kann somit nicht mehr durch eine negative betriebliche Übung beseitigt werden.
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