Rz. 28
Da nicht jeder, der aufgrund eines Dienstvertrags Arbeitsleistungen zu erbringen hat, Arbeitnehmer ist, sondern selbstständig sein kann, ist für die Begriffsbestimmung des Arbeitnehmers entsprechend der Definition in § 611a BGB wesentlich, dass die Arbeit im Dienst eines anderen geleistet werden muss.[1] Dieses Merkmal bezeichnet den Unterschied zum freien Dienstvertrag. Es geht also um die Abgrenzung von den Selbstständigen, auf die Arbeitsrecht keine Anwendung findet. Wie diese Unselbstständigkeit zu bestimmen ist, ist streitig. Ansatzpunkte sind gem. § 611a Abs. 1 Satz 1 wie auch bereits nach der st. Rspr. die persönliche Abhängigkeit und Weisungsgebundenheit. Auch nach der Einführung des § 611a BGB bleibt damit eine typologische Bestimmung des Begriffs erforderlich, wie sie nach der alten Rechtslage vom BAG bereits praktiziert wurde. Für die Abgrenzung von Arbeitnehmern und "freien Mitarbeitern" gibt es kein Einzelmerkmal, das aus der Vielzahl möglicher Merkmale unverzichtbar vorliegen muss, damit man von persönlicher Abhängigkeit sprechen kann. Damit ist dogmatischer Ausgangspunkt die Rechtsfigur des Typus, der Arbeitnehmer nicht im Detail definiert, sondern ausgehend vom Normalfall beschreibt. Den jeweiligen Typus und dessen Kenntnis setzt das Gesetz stillschweigend voraus; es übernimmt ihn so, wie ihn der Gesetzgeber in der sozialen Wirklichkeit idealtypisch, d. h. im Normal- oder Durchschnittsfall vorfindet. Es ist nicht erforderlich, dass stets sämtliche den Typus kennzeichnenden Merkmale vorliegen. Diese können vielmehr in unterschiedlichem Maße und verschiedener Intensität gegeben sein; je für sich genommen haben sie nur die Bedeutung von Anzeichen oder Indizien. Entscheidend ist jeweils ihre Verbindung, die Intensität und die Häufigkeit ihres Auftretens im konkreten Einzelfall. Maßgeblich ist das Gesamtbild, das in wertender Betrachtung zu beurteilen ist.[2]
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