Thüsing/Frik/Heise/u.a., BGB § 242 Treuwidrige Kündigung / 4.2.3 Bei Auswahlentscheidung: gewisses Maß an sozialer Rücksichtnahme

Rz. 34

Nach einer der ersten grundlegenden Entscheidungen des BAG in der Folge des 1. Kleinbetriebsbeschlusses des BVerfG^[1] hat auch der Arbeitgeber im Kleinbetrieb, auf den allgemeiner Kündigungsschutz keine Anwendung findet, ein durch Art. 12 GG gebotenes Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme zu wahren, soweit im Fall der Kündigung unter mehreren Arbeitnehmern eine Auswahl zu treffen ist. Eine Kündigung, die dieser Anforderung nicht entspricht, verstößt gegen Treu und Glauben und ist deshalb unwirksam.^[2] Danach muss in materiell-rechtlicher Hinsicht der gekündigte Arbeitnehmer sozial evident schutzwürdiger sein als ein nicht gekündigter Arbeitnehmer, um einen Verstoß gegen § 242 BGB annehmen zu können. Nach der Rspr. des BAG findet dabei eine Abwägung statt: Die Auswahlentscheidung des Arbeitgebers kann im Kleinbetrieb nur darauf überprüft werden, ob sie unter Berücksichtigung des Interesses des Arbeitnehmers am Arbeitsplatzerhalt und der schützenswerten Interessen des Kleinunternehmers gegen Treu und Glauben verstößt. Ein solcher Treueverstoß bei der Kündigung des sozial schutzbedürftigeren Arbeitnehmers ist um so eher anzunehmen, je weniger bei der Auswahlentscheidung eigene Interessen des Arbeitgebers eine Rolle gespielt haben. Hat der Arbeitgeber keine spezifischen eigenen Interessen, einem bestimmten Arbeitnehmer zu kündigen bzw. anderen vergleichbaren Arbeitnehmern nicht zu kündigen, und entlässt er gleichwohl den Arbeitnehmer mit der bei weitem längsten Betriebszugehörigkeit, dem höchsten Alter und den meisten Unterhaltspflichten, so spricht alles dafür, dass der Arbeitgeber bei seiner Entscheidung das verfassungsrechtlich gebotene Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme außer Acht gelassen hat. Bestehen andererseits derartige betriebliche, persönliche oder sonstige Interessen des Arbeitgebers, so ist der durch § 242 BGB vermittelte Grundrechtsschutz des Arbeitnehmers um so schwächer, je stärker die mit der Kleinbetriebsklausel geschützten Grundrechtspositionen des Arbeitgebers im Einzelfall betroffen sind.^[3]

[1] BVerfG, Beschluss v. 27.1.1998, 1 BvL 15/87, BVerfGE 97, 169 ff., AP KSchG 1969 § 23 Nr. 17, DB 1998, 826 ff.

[2] BAG, Urteil v. 21.2.2001, 2 AZR 15/00, AP BGB § 242 Kündigung Nr. 12, DB 2001, 1677 ff.

[3] BAG, Urteil v. 6.2.2003, 2 AZR 672/01, BAGE 104, 308-314, Rz. 20; BAG, Urteil v. 28.10.2010, 2 AZR 392/08, Rz. 31, DB 2011, 118 f.