Sauer, SGB III § 152 Fiktive Bemessung

0 Rechtsentwicklung

Rz. 1

Die Vorschrift wurde durch das Gesetz zur Verbesserung der Eingliederungschancen am Arbeitsmarkt v. 20.12.2011 (BGBl. I S. 2854) mit Wirkung zum 1.4.2012 von § 132 nach § 152 überführt.

§ 132 Abs. 2 wurde durch das 1. SGB III-ÄndG v. 16.12.1997 (BGBl. I S. 2970) mit Wirkung zum 1.1.1998 redaktionell geändert. Abs. 1 wurde durch das 2. SGB III-ÄndG v. 21.7.1999 (BGBl. I S. 1648) geändert. § 132 Abs. 3 wurde mit Wirkung zum 1.1.2002 durch Art. 3 Nr. 7 des 4. Euro-Einführungsgesetzes v. 21.12.2000 (BGBl. I S. 1983) geändert. Zum 1.1.2005 wurde § 132 unter der Überschrift "Fiktive Bemessung" durch das Dritte Gesetz für moderne Dienstleistungen am Arbeitsmarkt v. 23.12.2003 (BGBl. I S. 2848) neu gefasst.

Mit Wirkung zum 1.8.2009 wurde § 131 Abs. 1 Satz 2 durch das Gesetz zur Änderung des Vierten Buches Sozialgesetzbuch, zur Errichtung einer Versorgungsausgleichskasse und zur Änderung anderer Gesetze v. 15.7.2009 (BGBl. I S. 1939) angefügt.

Die Vorschrift wurde mit Wirkung zum 1.4.2012 als § 152 neu gefasst und dabei zugleich geschlechtsneutral ausformuliert.

Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 wurde durch das Gesetz zur Erhöhung des Schutzes durch den gesetzlichen Mindestlohn und zu Änderungen im Bereich der geringfügigen Beschäftigung v. 28.6.2022 (BGBl. I S. 969) mit Wirkung zum 1.10.2022 geändert.

1 Allgemeines

Rz. 2

Die Vorschrift bestimmt, wie das Bemessungsentgelt zu ermitteln ist, wenn sich auch im erweiterten Bemessungsrahmen kein vollständiger Bemessungszeitraum feststellen lässt. Die Regelung verstößt nicht gegen höherrangiges Recht (BSG, Urteil v. 21.7.2009, B 7 AL 23/08 R; vgl. auch Urteil v. 25.8.2011, B 11 AL 19/10 R, und v. 26.11.2015, B 11 AL 2/15 R). Es bestehen keine durchgreifenden verfassungsmäßigen Bedenken. Weil der Gesetzgeber die Entgelte aus Entgeltabrechnungszeiträumen versicherungspflichtiger Beschäftigungen mit insgesamt weniger als 150 Tagen mit Anspruch auf Arbeitsentgelt in Fällen der Regelanwartschaftszeit (§ 142 Abs. 1) und insgesamt weniger als 90 Tagen in Fällen der verkürzten Anwartschaftszeit (§ 142 Abs. 2) als nicht ausreichend repräsentativ ansieht, bestimmt er auch zur Verwaltungsvereinfachung, dass der Bemessung ein fiktives Entgelt zugrunde zu legen ist (Abs. 1).

Abs. 2 regelt die Feststellung des fiktiven Arbeitsentgelts. Maßgebend ist die berufliche Qualifikation des Arbeitslosen und die daraus resultierende Beschäftigung, auf die die Vermittlungsbemühungen der Agentur für Arbeit in erster Linie zu richten sind bzw. die Beschäftigung, auf die die Vermittlungsbemühungen in erster Linie zu richten sind, und die dafür erforderliche Ausbildung. Nach den Anforderungen, die für diese Beschäftigung gestellt werden, wird der Arbeitslose einer von 4 Qualifikationsgruppen zugeordnet. Jede Qualifikationsgruppe wird mit einem konkreten Arbeitsentgelt hinterlegt, das zur Bezugsgröße in Beziehung gesetzt ist und das Bemessungsentgelt wiedergibt. Den Ausgangspunkt bildet die Qualifikationsgruppe 3 für Arbeitnehmer mit abgeschlossener Berufsausbildung als größte Gruppe mit durchschnittlichem Arbeitsentgelt aller arbeitslosen Arbeitnehmer mit Alg-Bezug.

In Qualifikationsgruppe 4 für Beschäftigungen, die keine Ausbildung erfordern, ist seit dem 1.10.2022 ggf. statt 1/600 der Bezugsgröße (mindestens) jedoch ein Arbeitsentgelt in Höhe des Betrages zugrunde zu legen, der sich ergibt, wenn der Mindestlohn je Zeitstunde nach § 1 Abs. 2 Satz 1 des Mindestlohngesetzes i. V. m. mit der auf der Grundlage des § 11 Abs. 1 Satz 1 des Mindestlohngesetzes jeweils erlassenen Verordnung mit 1/7 der tariflichen regelmäßigen wöchentlichen Arbeitszeit, die für Tarifbeschäftigte im öffentlichen Dienst des Bundes gilt, vervielfacht wird.

Die Änderungen in Abs. 1 und 2 der Vorschrift mit Wirkung zum 1.4.2012 waren redaktioneller Art, insbesondere zur geschlechtsneutralen Ausformulierung der Vorschrift. Eine Änderung des Materiellen Gehalts der Vorschrift war damit nicht verbunden.

2 Rechtspraxis

2.1 Fiktives Arbeitsentgelt

Rz. 3

§ 152 setzt voraus, dass ein Bemessungszeitraum nicht gebildet werden kann. Ein solcher liegt nur vor, wenn er Entgeltabrechnungszeiträume aus versicherungspflichtigen Beschäftigungen enthält, die entweder in Fällen des § 142 Abs. 1 mindestens 150 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt oder in Fällen des § 142 Abs. 2 mindestens 90 Tage mit Anspruch auf Arbeitsentgelt umfassen. Auch bei der Ausbildungsvergütung von zur betrieblichen Berufsausbildung beschäftigten Personen handelt es sich begrifflich um Arbeitsentgelt (BSG, Beschluss v. 21.4.1993, 11 Bar 143/92). Das Arbeitslosengeld (Alg) ist nach der Ausbildungsvergütung zu bemessen (LSG Thüringen, Urteil v. 20.3.2013, L 10 AL 409/10). Es trifft nicht zu, dass bei Vergütungen im Rahmen einer betrieblichen Ausbildung ggf. der Arbeitsentgeltcharakter i. S. des Bemessungsrechts verneint werden könnte (so offenbar BSG, Urteil v. 18.5.2010, B 7 AL 49/08 R; ablehnend auch BSG Urteil v. 6.3.2013, B 11 AL 12/12 R). Dem Bemessungszeitraum können nur Entgeltabrechnungszeiträume zugeordnet werden, die vollständig im Bemes...