Schließlich ermöglicht auch die weite Verbreitung von Mobiltelefonen eine Mitarbeiterüberwachung. Hier geht es nicht um eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich in gewissen Abständen zu melden und den Status seiner Tätigkeit durchzugeben; gegen die Zulässigkeit einer solchen Anordnung im Wege des Direktionsrechts[1] bestehen keine Bedenken.[2] Fraglich ist, ob der Arbeitgeber ohne Kenntnis des Arbeitnehmers eine elektronische Handy-Ortung mithilfe des dienstlichen Mobiltelefons durchführen darf.[3] Wiederum ist fraglich, ob der Arbeitgeber überhaupt "Diensteanbieter" im Sinne des § 3 Nr. 6 TKG ist und ob der Maßstab des § 26 BDSG oder das TKG gilt.[4]

Eine solche Ortung ist nach § 98 TKG zulässig, wenn der Teilnehmer seine Einwilligung erteilt hat. "Teilnehmer" im Sinne des TKG ist aber bei dienstlichen Mobiltelefonen regelmäßig der Arbeitgeber als Vertragspartner[5]; dieser muss allerdings seine Mitbenutzer[6] – und damit auch den Arbeitnehmer – über die erteilte Einwilligung gemäß § 98 Abs. 1 Satz 7 TKG unterrichten. Danach scheint die Handy-Ortung zulässig zu sein.[7]

Bedenken ergeben sich aber vor dem Hintergrund, dass mit dieser Vorschrift Art. 9 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG) umgesetzt werden sollte.[8] Dort heißt es ausdrücklich, dass "die Nutzer oder Teilnehmer" eingewilligt haben müssen. Allerdings schreibt Art. 9 Abs. 1 Satz 2 der Richtlinie ausdrücklich vor, dass der Diensteanbieter den Teilnehmer darüber unterrichten muss, dass dieser andere Nutzer von der erteilten Einwilligung zur Handy-Ortung informieren muss. Diese Vorschrift findet in § 98 TKG – auch nach dem Gesetz zur Änderung telekommunikationsrechtlicher Regelungen[9] – zwar keine Entsprechung. Diese Regelungslücke ist jedoch durch eine Analogie zu § 99 Abs. 1 Satz 2 TKG zu schließen.[10] Deshalb muss der Diensteanbieter den Teilnehmer (Arbeitgeber) auf seine Informationspflicht hinweisen und von diesem eine Erklärung einholen, dass er über seine Mitbenutzer (Arbeitnehmer) unterrichten werde. Analog zu § 99 TKG ist dann eine Handy-Ortung unzulässig, wenn diese Erklärung nicht vorliegt.[11]

Zum Teil wird aber auch die Standortermittlung eines bloßen Nutzers für gänzlich unzulässig gehalten, weil nach dem Wortlaut des § 98 TKG nur der Teilnehmer in die Verarbeitung seiner Standortdaten einwilligen kann; etwas anderes soll nur gelten, sofern der Nutzer seinerseits in eine weitergehende Verarbeitung eingewilligt hat.[12]

§ 98 Abs. 1 TKG regelt die Einwilligung durch den Teilnehmer (Arbeitgeber) gegenüber dem Anbieter. Das Verhältnis zum Arbeitnehmer wird dadurch nicht berührt.

[2] Oberwetter, NZA 2008 S. 609, 612; ErfK-Kania, 21. Aufl. 2021, § 87 BetrVG Rz. 62.
[3] Vgl. dazu bereits Gola, NZA 2007 S. 1139 ff., 11 42 ff.; Jandt, MMR 2007 S. 74 ff. jeweils m. w. N.
[4] Thüsing-Thüsing/Forst, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 12 Rz. 32.
[7] Vgl. Thüsing-Thüsing/Forst, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 12 Rz. 41; Oberwetter, NZA 2008 S. 609, 612; wohl auch Heun-Eckhardt, Handbuch TK-Recht, Teil L Rz. 266.
[8] Vgl. BT-Drucks. 15/2316, S. 89.
[9] Gesetz v. 3.5.2012, BGBl. I S. 958.
[10] Vgl. BerlKommTKG-Klesczewski, 2. Aufl. 2015, § 98 Rz. 11.
[11] Vgl. BerlKommTKG-Klesczewski, 2. Aufl. 2015, § 99 Rz. 10.
[12] Vgl. BeckTKG-Komm-Braun, 4. Aufl. 2013, § 98 Rz. 13.

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