Angesichts des weiterhin rasanten technischen Fortschritts eröffnen sich ständig neue Möglichkeiten zur Mitarbeiterüberwachung[1], die sich stets an den einschlägigen Grundsätzen messen lassen müssen.

[1] Vgl. bereits Mengel, Compliance und Arbeitsrecht, 2009, S. 204 ff.; Meyer, K&R 2009 S. 14 ff. m. w. N.; vgl. auch zum grundsätzlichen Verbot genetischer Untersuchungen oder Analysen im Arbeitsverhältnis §§ 20 ff. GenDG, BGBl. I 2009 S. 2529.

2.7.1 Biometrische Erkennungsmethoden

Hinsichtlich biometrischer Erkennungsverfahren – beispielsweise als Zugangskontrolle für besonders sensible Bereiche in Unternehmen – ist zu beachten, dass u. U. bereits die Erhebung unzulässig sein kann, wenn sie sich auf "besondere Kategorien personenbezogener Daten" bezieht. Die Verarbeitung von besonderen Kategorien personenbezogener Daten ist in § 26 Abs. 3 BDSG geregelt. Der Begriff der "besonderen Kategorien personenbezogener Daten" ist in Art. 9 Abs. 1 DSGVO aufgelistet. Diese decken sich mit den bisherigen "besonderen Arten personenbezogener Daten" i. S. v. § 3 Abs. 9 BDSG a. F. Danach sind besonders geschützt Angaben über die rassische und ethnische Herkunft, politische Meinungen, religiöse oder philosophische Überzeugungen, Gewerkschaftszugehörigkeit, Gesundheit oder Sexualleben[1] In Betracht kommen hier wohl vor allem Angaben über die ethnische Herkunft oder die Gesundheit – so sind z. B. bestimmte Erkrankungen an einer Veränderung der Iris erkennbar. Zudem sollten die Daten nicht zentral auf einem Rechner gespeichert werden, sondern sich auf Chipkarten befinden, die die Arbeitnehmer mit sich führen und damit stets über jede Preisgabe und Nutzung ihrer Daten informiert sind.[2]

[1] Vgl. auch § 4a Abs. 3 BDSG a. F. und § 28 Abs. 6 BDSG a. F., die nach dem 25.5.2018 zwar nicht fortgelten, aber deren Lücke durch Art. 9 Abs. 1 DSGVO geschlossen wird.
[2] Oberwetter, NZA 2008 S. 609, 612; vgl. zur Erforderlichkeit auch Thüsing-Thüsing/Granetzny, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 13 Rz. 13 ff.

2.7.2 RFID-Chips

Sogenannte RFID-Chips[1] können als Bestandteil von Hausausweisen, die Mitarbeiter bei sich führen müssen, oder zur Ortung von Dienstwagen eingesetzt werden und ermöglichen eine detaillierte Überwachung der Arbeitnehmer durch Standortbestimmung und ggf. weitere Angaben. Eine solche verdachtsunabhängige Dauerkontrolle ist aber nach nach § 26 Abs. 1 BDSG unzulässig, sofern nicht spezielle Sicherheitsinteressen diese erforderlich machen, z. B. bei Rundgängen von Wachpersonal. Auch dann ist aber nur die offene, also dem Arbeitnehmer bekannte Ausstattung mit solchen Chips zulässig.[2] Es besteht eine umfassende Unterrichtungspflicht gemäß § 4 Abs. 3 BDSG.[3]

Die heimliche Ausstattung von Arbeitnehmern oder ihren Dienstwagen mit diesen Chips ist in aller Regel unzulässig. Eine Ausnahme kommt in Notwehrfällen in Betracht, wenn – ähnlich wie bei der verdeckten Videoüberwachung – diese das letzte zur Verfügung stehende Mittel darstellt, um den Arbeitnehmer einer Straftat oder schweren Pflichtverletzung zu überführen. Allerdings ist eine solche Überwachung weniger aussage- und beweiskräftig als eine Videoüberwachung, sodass sich bereits die Frage stellt, ob der Einsatz im Einzelfall geeignet ist.

[1] Entsprechende Systeme bestehen u. a. aus einem Transponder, der neben den gespeicherten Daten auch eine Antenne enthält, die Funkwellen aussendet und empfängt (vgl. Thüsing-Thüsing/Forst, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 12 Rz. 24 ff.; Oberwetter, NZA 2008 S. 609, 611).
[2] Vgl. Thüsing-Thüsing/Forst, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 12 Rz. 29; Oberwetter, NZA 2008 S. 609, 612.
[3] Thüsing-Thüsing/Forst, Beschäftigtendatenschutz und Compliance, 3. Aufl. 2021, § 12 Rz. 27.

2.7.3 Ortung mittels Mobiltelefonen

Schließlich ermöglicht auch die weite Verbreitung von Mobiltelefonen eine Mitarbeiterüberwachung. Hier geht es nicht um eine Verpflichtung des Arbeitnehmers, sich in gewissen Abständen zu melden und den Status seiner Tätigkeit durchzugeben; gegen die Zulässigkeit einer solchen Anordnung im Wege des Direktionsrechts[1] bestehen keine Bedenken.[2] Fraglich ist, ob der Arbeitgeber ohne Kenntnis des Arbeitnehmers eine elektronische Handy-Ortung mithilfe des dienstlichen Mobiltelefons durchführen darf.[3] Wiederum ist fraglich, ob der Arbeitgeber überhaupt "Diensteanbieter" im Sinne des § 3 Nr. 6 TKG ist und ob der Maßstab des § 26 BDSG oder das TKG gilt.[4]

Eine solche Ortung ist nach § 98 TKG zulässig, wenn der Teilnehmer seine Einwilligung erteilt hat. "Teilnehmer" im Sinne des TKG ist aber bei dienstlichen Mobiltelefonen regelmäßig der Arbeitgeber als Vertragspartner[5]; dieser muss allerdings seine Mitbenutzer[6] – und damit auch den Arbeitnehmer – über die erteilte Einwilligung gemäß § 98 Abs. 1 Satz 7 TKG unterrichten. Danach scheint die Handy-Ortung zulässig zu sein.[7]

Bedenken ergeben sich aber vor dem Hintergrund, dass mit dieser Vorschrift Art. 9 der Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG) umgesetzt werden sollte.[8] Dort he...

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