Die völlige Ungewissheit der Wiederherstellung der Arbeitsfähigkeit wird der dauernden Leistungsunfähigkeit gleichgestellt, weil auch hier der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit daran gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben.
Negative Prognose
Auch hier ist wieder streitig, ob die frühere Dauer der Arbeitsunfähigkeit ein Indiz für weitere Arbeitsunfähigkeit darstellt. Bei einer langanhaltenden Krankheit von 1 ½ Jahren, bei der die Rückkehr an den Arbeitsplatz durch den Arbeitnehmer noch völlig ungewiss war, meinte das BAG[1]:
"Steht fest, dass der Arbeitnehmer in Zukunft die geschuldete Arbeitsleistung überhaupt nicht mehr erbringen kann, so ist schon aus diesem Grund das Arbeitsverhältnis auf Dauer ganz erheblich gestört. Die auf das jeweilige Arbeitsverhältnis bezogene betriebliche Beeinträchtigung besteht darin, dass der Arbeitgeber damit rechnen muss, der Arbeitnehmer sei auf Dauer außerstande, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen. In diesem Fall liegt die ganz erhebliche betriebliche Beeinträchtigung darin, dass der Arbeitgeber auf unabsehbare Zeit gehindert ist, sein Direktionsrecht auszuüben. Er kann den Arbeitnehmer schon allein hinsichtlich der Bestimmung von Zeit und Reihenfolge der Arbeit nicht mehr frei einsetzen; eine irgendwie geartete Planung seines Einsatzes ist ebenso wenig möglich wie der Einsatz von Vertretungskräften. Der Arbeitgeber kann aber nicht gehindert werden, mit der Tätigkeit des Arbeitnehmers auf Dauer einen anderen Arbeitnehmer zu beauftragen. Bei langanhaltender Krankheit, bei der – von dem vorliegenden Fall besonderer tariflicher Regelungen abgesehen – die wirtschaftlichen Auswirkungen in den Hintergrund treten, wird dieses Gegenseitigkeitsverhältnis deshalb besonders gestört, wenn eine Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers überhaupt nicht mehr absehbar ist. Deshalb kann die Beeinträchtigung des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung angenommen werden, wenn die Dauer der Leistungsunfähigkeit zumindest völlig ungewiss, oder sogar nicht abzusehen ist, ob die Leistungsfähigkeit überhaupt wieder hergestellt werden kann …". Im Urteil vom 29.4.1999 hat das BAG noch präzisiert, dass als "absehbare Zeit" ein Zeitraum von 24 Monaten angenommen wird.[2] Denn ein solcher Zeitraum kann durch Einstellung einer Ersatzkraft mittels sachgrundlos befristetem Vertrag überbrückt werden. Die genannten 24 Monate beginnen mit dem Zeitpunkt der Kündigung. Krankheitszeiten, die vor der Kündigung liegen, können in den Prognosezeitraum nicht eingerechnet werden.[3]
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