Der Arbeitgeber trägt grundsätzlich das Risiko für von außen auf das Unternehmen einwirkende Umstände, die sich als höhere Gewalt darstellen. Hierzu gehören z. B. die Überschwemmung eines Fabrikgebäudes aufgrund einer Naturkatastrophe, die Zerstörung der Betriebseinrichtungen durch Brand, den Ausfall einer Ölheizung im Betrieb wegen eines plötzlichen Kälteeinbruchs, oder den Stromausfall infolge einer Störung im Elektrizitätswerk. Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber aufgrund äußerer Einflüsse Entscheidungen trifft, die zur Unmöglichkeit der Arbeitsleistung führen, etwa wenn ein Zement- und Baustoffhandel aufgrund der Witterung seinen Betrieb vorübergehend einschränkt oder stilllegt.

 
Wichtig

Naturkatastrophen als Betriebsrisiko

Entscheidend ist immer die Antwort auf die Frage des Betriebsrisikos. Auch Naturkatastrophen, die für den Arbeitgeber einen Anwendungsfall von "höherer Gewalt" darstellen, fallen unter das Betriebsrisiko. So wurde beispielsweise ein "Geschehen, das von außen auf typische Betriebsmittel einwirkt und sich als höhere Gewalt darstellt, wie z. B. die Überschwemmung eines Fabrikgebäudes aufgrund einer Naturkatastrophe" zum Betriebsrisiko gerechnet.[1]

Was aber, wenn der gesamte Betrieb durch ein Extremereignis nicht mehr vorhanden ist?

Hierfür gibt es den Begriff der "Substratsgefahr", wonach dem Arbeitgeber als Gläubiger der Arbeitsleistung die Substratsgefahr zugewiesen ist, also die Gefahr, die vom Arbeitnehmer angebotene Arbeitsleistung wegen einer Störung des Arbeitssubstrats nicht annehmen zu können, gleichwohl aber die vereinbarte Vergütung zahlen zu müssen. Im BAG-Fall zur pandemiebedingten Betriebsschließung entfällt in einem solchen Fall der Entgeltanspruch. Gleiches könnte gelten, wenn das materielle Objekt der Vertragsbeziehung (also der Betrieb) nicht mehr vorhanden ist. Ohne Substrat auch keine Leistungsmöglichkeit.

Für einen Wegfall der Entgeltpflicht haben sich zahlreiche Fälle aus der Pandemie ausgesprochen. In diesem Fall realisiert sich nämlich kein in einem bestimmten Betrieb aufgrund seiner konkreten Produktions- und Arbeitsbedingungen – dem Betriebssubstrat – angelegtes Risiko, welches ein Arbeitgeber auch nur im Entferntesten beherrschen kann, sondern ein die gesamte Bevölkerung betreffendes allgemeines Risiko, welches dem Arbeitgeber nicht aufgebürdet werden kann.

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