Frik/Just/Neumann-Redlin, ArbZG § 13 Ermächtigung, Anord ... / 7 Behördliche Bewilligung zur Beschäftigungssicherung (Abs. 5)

Rz. 54

Nach Abs. 5 der Vorschrift ist eine Bewilligung durch die Aufsichtsbehörde zu erteilen, wenn anderenfalls die Konkurrenzfähigkeit des Betriebs im Ausland unzumutbar beeinträchtigt wäre und dadurch die Beschäftigung gesichert wird.

Rz. 55

Abs. 5 wird teilweise als verfassungswidrig erachtet aufgrund seiner Unbestimmtheit und eines Verstoßes gegen die institutionelle Garantie der Sonn- und Feiertagsruhe nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 139 WRV.^[1] Allerdings wird dem zu Recht entgegengebracht, dass dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der Sonn- und Feiertagsruhe ein Gestaltungsspielraum zusteht und auch sozialstaatliche sowie unternehmerische Belange nach Art. 12, 14 GG Berücksichtigung finden müssen.^[2] Hinsichtlich der Bestimmtheit wird neben der generellen Zurückweisung des Vorwurfs bezüglich der ersten beiden Tatbestandsmerkmale zusätzlich auf Konkretisierungsvorschläge der Literatur verwiesen.^[3]

Rz. 56

Die Bewilligung nach Abs. 5 erfolgt auf formlosen Antrag an die zuständige Behörde.

Bei der Vorschrift handelt es sich um eine Muss-Vorschrift, wodurch bei Vorliegen der Tatbestandsvoraussetzungen ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung begründet wird. Der Behörde wird damit kein Ermessen eingeräumt bei der Entscheidung, ob sie die Genehmigung erteilt. Aufgrund der unbestimmten Rechtsbegriffe der Vorschrift hat sie allerdings einen Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Prüfung, ob die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Nebenbestimmungen zu der Genehmigung i. S. d. § 36 VwVfG sind zulässig, wenn so sichergestellt wird, dass die gesetzlichen Bestimmungen eingehalten werden und bleiben.^[4]

Rz. 57

Ein Anspruch auf eine Bewilligung der Beschäftigung von Arbeitnehmern an Sonn- und Feiertagen wird dann begründet, wenn trotz einer weitgehenden Ausnutzung der zulässigen wöchentlichen Betriebszeit und längeren Betriebszeiten im Ausland die Konkurrenzfähigkeit unzumutbar beeinträchtigt ist und wenn durch die Bewilligung der Sonn- und Feiertagsarbeit die Beschäftigung gesichert werden kann.

Ein Kausalitätsnachweis bezüglich einer Konkurrenzbeeinträchtigung und den längeren Betriebszeiten ist – trotz des Wortlauts "bei einer weitgehenden Ausnutzung der gesetzlich zulässigen wöchentlichen Betriebszeiten und bei längeren Betriebszeiten im Ausland" – dabei jedoch nicht (mehr) erforderlich.^[5]

Eine unzumutbare Beeinträchtigung gegenüber der Konkurrenz im Ausland liegt jedenfalls dann vor, wenn diese dadurch einen derart großen Wettbewerbsvorteil erlangt, dass der Antragssteller langfristig damit rechnen müsste, bedeutende Anteile am Markt zu verlieren und sich seine betriebliche Situation (durch Verlust von Absatz- oder Vertragschancen) in nächster Zeit deutlich verschlechtern würde, wenn er die Ausnahmegenehmigung nicht erhält. Eine entsprechende Prognose ist ausreichend. Entgegen anderslautender Literaturmeinungen ist es nach der Rechtsprechung nicht erforderlich, dass dies den Betrieb bzw. seine Existenz konkret gefährdet.^[6]

Rz. 58

Die wöchentlich zulässige Betriebszeit ergibt sich aus dem Arbeitsverbot am Sonntag nach § 9 ArbZG und liegt somit regelmäßig bei 144 Stunden.^[7] Diese ist weitestgehend ausgenutzt, wenn zum einen kontinuierlich und zum anderen auch am Samstag – der als Werktag zählt – gearbeitet wird.^[8] Nach dem Wortlaut müssen die zulässigen 144 Stunden jedoch nicht vollständig erreicht werden, weil etwa die üblichen Schichtwechselzeiten beibehalten werden.

Rz. 59

Außerdem müssen im Ausland längere Betriebszeiten gelten, was durch Vergleich mit der inländischen Betriebszeit festzustellen ist. Der Sinn und Zwecks der Vorschrift gebietet dabei, dass auf die tatsächliche Betriebszeit im Ausland abgestellt wird und nicht auf die gesetzlich zulässige.^[9] Maßgeblich sind hierbei die konkurrierenden Betriebe des Antragsstellers. Nicht erforderlich ist es, dass es sich dabei zwangsläufig um mehrere Betriebe handelt. Abzustellen ist vielmehr aus teleologischen Gründen auf die Spürbarkeit der Konkurrenz, unabhängig von der Anzahl der Betriebe.^[10]

Rz. 60

Die Beeinträchtigung der Konkurrenzfähigkeit muss weiter unzumutbar sein. Dafür ist zunächst ein Konkurrenzverhältnis zwischen den Betrieben erforderlich. Dieses liegt dann vor, wenn dasselbe oder ein gleichartiges Produkt durch den anderen Betrieb auf demselben Markt abgesetzt wird.^[11] Dabei kann es sich auch um einen Betrieb derselben Unternehmensgruppe handeln, da der Schutzzweck der Vorschrift – die Beschäftigungssicherung im Inland – anderenfalls unterlaufen würde.^[12] Eine Beeinträchtigung ist dann zu bejahen, wenn die Fertigungskosten des ausländischen Konkurrenten niedriger sind als die inländischen^[13], da diese stark von den Arbeitsbedingungen beeinflusst sind.^[14]

Für die Feststellung der Unzumutbarkeit ist eine Abwägung anzustellen zwischen dem Grad der Beeinträchtigung der verfassungsrechtlich garantierten Sonn- und Feiertagsruhe und dem der unternehmerischen Freiheit bzw. Belange nach Art. 12, 14 GG. Zu bejahen ist die Unzumutbarkeit, wenn durch d...