Rz. 37
Zur Verhütung eines unverhältnismäßigen Schadens kann die Aufsichtsbehörde ebenfalls eine Ausnahmegenehmigung an bis zu 5 Sonn- und Feiertagen bewilligen.
Rz. 38
Auch hier ist auf das Jahr, das der 1. Bewilligung folgt, abzustellen.
Rz. 39
Nicht erforderlich ist dabei, dass der Schaden in derselben Betriebsstätte einzutreten droht, ausreichend ist insofern auch ein Schaden in einem ausländischen Betrieb.[1]
Rz. 40
Die Bewilligung einer Ausnahmegenehmigung nach lit. b steht ebenfalls unter der Voraussetzung, dass besondere Verhältnisse dies erfordern. Im Gegensatz zur Bewilligungsmöglichkeit nach lit. a findet hier keine Einschränkung auf einen bestimmten Beschäftigungsbereich statt.
Rz. 41
Unter den besonderen Verhältnissen sind auch hier lediglich solche außerbetrieblicher Natur zu verstehen. Hier ist der Wortlaut anhand der Systematik und Entstehungsgeschichte dahingehend auszulegen, dass gerade keine innerbetrieblichen Ursachen erfasst sind. Notwendig ist, dass sie nur ausnahmsweise und vorübergehend sind und eine erhebliche Abweichung vom üblichen Betriebsverlauf vorliegt. Der Arbeitgeber darf die Ursache zudem nicht selbst schaffen. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn die Umsatzschwäche die Sonn- und Feiertagsarbeit erforderlich macht oder in der Organisation der Arbeit, darauf angelegt ist.[2] Teilweise wird vertreten, dass ein saisonal bedingter Spitzenbedarf an Arbeitnehmern nicht von diesen besonderen Verhältnissen erfasst ist. Auch das BVerwG hat dies in jüngster Entscheidung offengelassen. In Anbetracht dessen, dass das Merkmal der "Vorhersehbarkeit" vom Gesetzgeber nicht in die neue Fassung der Vorschrift aufgenommen wurde, ist aber anzunehmen, dass auch ein saisonal bedingter Spitzenbedarf eine Ausnahmegenehmigung rechtfertigen kann, so auch ein jüngster Beschluss des VG Berlin, sowie das OVG Münster.[3]
Ebenfalls uneinheitlich wird die Frage beantwortet, ob Arbeitskämpfe zur Rechtmäßigkeit der Bewilligung führen können[4], was aber aufgrund der Neutralitätspflicht des Staates abzulehnen ist.
Rz. 42
Als Schaden i. S. d. Vorschrift wird jeder (wirtschaftliche) Nachteil definiert, den der Arbeitgeber durch ein bestimmtes Ereignis erleidet, ausreichend ist dabei jeder Vermögensschaden, soweit dieser seine Ursache in den besonderen Verhältnissen hat.[5] Dieser kann beispielsweise auch im Verlust eines guten Kunden bestehen, Vertragsstrafen[6] oder einem entgangenen Gewinn.[7]
Der drohende Schaden oder dessen hohe Wahrscheinlichkeit muss dabei nachgewiesen werden.[8]
Unverhältnismäßig ist der Schaden dann, wenn auch eine Abwägung mit dem Gewicht der Sonn- und Feiertagsruhe ergibt, dass die wirtschaftlichen Folgen für den Betrieb nicht zumutbar sind. Der Schaden muss dabei größer sein, als der Schaden, der allgemein durch die Betriebsruhe an Sonn- und Feiertagen verursacht wird.[9] Keine Unverhältnismäßigkeit liegt vor, wenn der Schaden durch andere Maßnahmen als die Beschäftigung an Sonn- und Feiertagen verhindert oder wenigstens abgemildert werden kann.[10]
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