Einstellung von Arbeitnehmern

Zusammenfassung

 
Begriff

Die Einstellung von Arbeitnehmern bezeichnet die Schritte von der Stellenausschreibung, der Anbahnung des Arbeitsverhältnisses bis zum endgültigen Vertragsschluss und der Aufnahme der Beschäftigung. Betriebsverfassungsrechtlich meint Einstellung (§ 99 BetrVG) die Begründung des Arbeitsvertrags und die tatsächliche Eingliederung in den Betrieb.

 
Gesetze, Vorschriften und Rechtsprechung

Arbeitsrecht: Rechtsgrundlagen sind § 311 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 und 3, § 241 Abs. 2 BGB (Vertragsanbahnung), § 611a BGB (Vertragsabschluss), das Nachweisgesetz (Dokumentation des Vertragsinhalts), das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (§§ 1, 2, 5, 811, 15, 22 AGG) und das Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG: § 93 Stellenausschreibung, § 99 Mitbestimmung bei personellen Einzelmaßnahmen). Betriebsverfassungsrechtlich geht der Begriff der Einstellung in § 99 BetrVG allerdings deutlich weiter (Änderung der Arbeitszeit, Weiterbeschäftigung über die Altersgrenze, Beschäftigung von Leiharbeitnehmern, Wechsel in eine unbefristete Beschäftigung).

Arbeitsrecht

1 Begriff und Abgrenzung

Individualarbeitsrechtlich kommt dem Begriff der Einstellung keine eigenständige rechtliche Bedeutung zu, vielmehr wird damit umfassend der gesamte Prozess der (Neu-)Besetzung eines Arbeitsplatzes beschrieben. Rechtliche Anknüpfungspunkte sind erst die verschiedenen Einzelschritte und Maßnahmen von der Beschäftigtensuche bis zum Abschluss des Arbeitsvertrags.

Dagegen kommt dem Begriff der Einstellung betriebsverfassungsrechtlich eine rechtliche Bedeutung zu: die Einstellung eines Arbeitnehmers löst die Mitbestimmungsrechte des § 99 BetrVG aus.

2 Benachteiligungsfreie Stellenausschreibungen

Stellenausschreibungen müssen grundsätzlich neutral gefasst werden und dürfen keine diskriminierenden Unterscheidungen enthalten. Sie müssen den Arbeitsplatz auch als Teilzeitbeschäftigung anbieten. Eine Abweichung lässt sich allerdings durch ein unternehmerisches Konzept rechtfertigen, wonach Teilzeitbeschäftigung ausgeschlossen ist. Dies wird sich jedoch nur in Ausnahmefällen begründen lassen.[1]  Bei der Stellenausschreibung sind heutzutage auch die Anforderungen an die Berücksichtigung des dritten Geschlechts zu beachten.[2]

2.1 Grundsätze des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)

Das allgemeine AGG-rechtliche Benachteiligungsverbot des § 7 AGG trifft den Arbeitgeber gem. § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 2, § 11 AGG bereits bei der Stellenausschreibung. Um Entschädigungs- bzw. Schadensersatzforderungen abgelehnter Bewerber zu vermeiden, müssen Stellenausschreibungen hinsichtlich der in § 1 AGG genannten Merkmale strikt neutral gefasst werden. Dies ist auch dann anzuraten, wenn der Arbeitgeber eine an sich mögliche Differenzierung aufgrund der Ausnahmetatbestände des § 5 AGG sowie der §§ 810 AAG für gegeben hält und eine solche für die konkrete Einstellungsentscheidung anstrebt. Zwar zwingt das AGG nicht ausdrücklich zur benachteiligungsfreien Ausschreibung, eine nicht neutral gefasste Stellenausschreibung begründet eine vom Arbeitgeber zu widerlegende Vermutung für einen Verstoß gegen das AGG bei der Bewerberauswahl.[1] Umgekehrt ist die Aufforderung eines öffentlichen Arbeitgebers zur Bewerbung von Frauen oder Schwerbehinderten allein kein ausreichendes Indiz.[2]

Erschwert wird die Beurteilung zulässiger Unterscheidung durch ein abgestuftes System allgemeiner und spezifischer Rechtfertigungsmöglichkeiten. Grundsätzlich gilt die Generalklausel in § 8 Abs. 1 AGG, daneben gelten erleichterte Anforderungen für die Rechtfertigung religions- bzw. altersbezogener Differenzierungen. Von besonderem Interesse bereits im Einstellungsverfahren dürfte dabei der altersbezogene Ausnahmetatbestand gem. § 10 AGG sein. Nach dem (äußerst ungenau gefassten) Wortlaut von § 10 Satz 1 AGG ist u. a. im Bewerbungsverfahren eine altersbezogene Benachteiligung zulässig, wenn sie "objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt" ist. Dies gilt auch hinsichtlich der gewählten Mittel. Präzisiert wird die gesetzgeberische Absicht nachfolgend[3] hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung für die Festlegung besonderer Bedingungen einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen, die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung sowie die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes. Die Formulierung der Mitarbeit in einem "jungen, hochmotiverten" oder "jungen, dynamischen" Team in einer Stellenausschreibung stellt eine unmittelbare Altersdiskriminierung[4] dar.[5]

Als benachteiligungsneutrale Ausschreibungen können zukünftig nur solche gelten, die in ihrer gesamten Ausdrucksweise neutral gefasst sind und auf keine der in § 1 AGG genannten Differen...

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