Das allgemeine AGG-rechtliche Benachteiligungsverbot des § 7 AGG trifft den Arbeitgeber gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 1 Satz 2, § 11 AGG bereits bei der Stellenausschreibung. Um Entschädigungs- bzw. Schadensersatzforderungen abgelehnter Bewerber zu vermeiden, müssen Stellenausschreibungen hinsichtlich der in § 1 AGG genannten Merkmale strikt neutral gefasst werden. Dies ist auch dann anzuraten, wenn der Arbeitgeber eine an sich mögliche Differenzierung aufgrund der Ausnahmetatbestände des § 5 AGG sowie der §§ 8–10 AAG für gegeben hält und eine solche für die konkrete Einstellungsentscheidung anstrebt. Zwar zwingt das AGG nicht ausdrücklich zur benachteiligungsfreien Ausschreibung, eine nicht neutral gefasste Stellenausschreibung begründet eine vom Arbeitgeber zu widerlegende Vermutung für einen Verstoß gegen das AGG bei der Bewerberauswahl.[1] Umgekehrt ist die Aufforderung eines öffentlichen Arbeitgebers zur Bewerbung von Frauen oder Schwerbehinderten allein kein ausreichendes Indiz.[2]
Erschwert wird die Beurteilung zulässiger Unterscheidung durch ein abgestuftes System allgemeiner und spezifischer Rechtfertigungsmöglichkeiten. Grundsätzlich gilt die Generalklausel in § 8 Abs. 1 AGG, daneben gelten erleichterte Anforderungen für die Rechtfertigung religions- bzw. altersbezogener Differenzierungen. Von besonderem Interesse bereits im Einstellungsverfahren dürfte dabei der altersbezogene Ausnahmetatbestand gemäß § 10 AGG sein. Nach dem (äußerst ungenau gefassten) Wortlaut von § 10 Satz 1 AGG ist u. a. im Bewerbungsverfahren eine altersbezogene Benachteiligung zulässig, wenn sie "objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt" ist. Dies gilt auch hinsichtlich der gewählten Mittel. Präzisiert wird die gesetzgeberische Absicht nachfolgend[3] hinsichtlich des Zugangs zur Beschäftigung für die Festlegung besonderer Bedingungen einschließlich der Bedingungen für Entlohnung und Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses, um die berufliche Eingliederung von Jugendlichen, älteren Beschäftigten und Personen mit Fürsorgepflichten zu fördern oder ihren Schutz sicherzustellen, die Festlegung von Mindestanforderungen an das Alter, die Berufserfahrung oder das Dienstalter für den Zugang zur Beschäftigung sowie die Festsetzung eines Höchstalters für die Einstellung aufgrund der spezifischen Ausbildungsanforderungen eines bestimmten Arbeitsplatzes. Die Formulierung der Mitarbeit in einem "jungen, hochmotiverten" oder "jungen, dynamischen" Team in einer Stellenausschreibung stellt eine unmittelbare Altersdiskriminierung[4] dar.[5]
Als benachteiligungsneutrale Ausschreibungen können zukünftig nur solche gelten, die in ihrer gesamten Ausdrucksweise neutral gefasst sind und auf keine der in § 1 AGG genannten Differenzierungstatbestände direkt oder indirekt Bezug nehmen, wenn nicht die Beschäftigung selbst einen nach §§ 5, 8, 9, 10 AGG zulässigen Merkmalsbezug erfordert. Unmittelbare Ungleichbehandlungen aufgrund des Geschlechts können grundsätzlich nicht sachlich gerechtfertigt werden. Allerdings besteht im Bewerbungsverfahren eine Ausnahme, wenn es sich um eine Anforderung handelt, die von der Art der betreffenden beruflichen Tätigkeit oder den Bedingungen ihrer Ausübung objektiv vorgegeben ist. Subjektive Erwägungen reichen nicht aus. Es muss vielmehr ein direkter, objektiv durch entsprechende Analysen belegter und überprüfbarer Zusammenhang zwischen der vom Arbeitgeber aufgestellten beruflichen Anforderung und der fraglichen Tätigkeit bestehen.[6] Ein abfälliges Ablehnungsschreiben gegenüber einer Bewerberin mit einem Portraitfoto mit Kopftuch ist ebenfalls ein Indiz für eine Diskriminierung i. S. v. § 22 AGG.[7]
Adressat der Verpflichtungen nach dem AGG ist zunächst der Arbeitgeber selbst. Schaltet er Dritte im Bewerbungsverfahren ein (z. B. Personalberater oder die Agentur für Arbeit, aber auch seine eigenen Beschäftigten), hat er die Durchführung des Verfahrens zu überwachen. Verstöße gegen §§ 7 Abs. 1, 11 AGG durch beauftragte Dritte oder seine eigenen Beschäftigten werden dem Arbeitgeber nach § 12 AGG zugerechnet.
Geschützt wird gemäß § 6 Abs. 1 Satz 2 1. Alt. AGG der Bewerber und die Bewerberin um den ausgeschriebenen Arbeitsplatz. Die gesetzliche Regelung geht dabei von einem "formalen" Bewerberbegriff aus, wonach es allein auf den äußeren Tatbestand der Einreichung einer Bewerbung ankommt. Entscheidend ist der Zugang beim Arbeitgeber i. S. d. § 130 BGB.[8] Subjektive Elemente werden nicht gefordert, dies gilt insbesondere für die Ernsthaftigkeit der Bewerbung.[9] Lückenhafte Bewerbungsunterlagen sind dabei kein ausreichendes Indiz für eine rechtsmissbräuchliche Bewerbung.[10]
Über die Beachtung des Gebots der benachteiligungsneutralen Stellenausschreibung hat der Betriebsrat im Rahmen seiner allgemeinen Aufgaben zu wachen.[11] Außerdem können sich aus der Nichtbeachtung des Gebots Rückschlüsse auf die Einhaltung der Benachteiligungsverbote nach dem AGG bei der Begründung von Arbeitsverhältnissen erg...
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