Bewerbungsverfahren: Fragerecht des Arbeitgebers und Pfl ... / 2.2.5 Fragerecht nach Behinderung/Schwerbehinderteneigenschaft

Die Frage nach Behinderung oder Schwerbehinderung ist, wenn diese für die Ausübung der vorgesehenen Tätigkeit ohne Bedeutung ist, in der Phase der Vertragsanbahnung und in den ersten 6 Monaten des Arbeitsverhältnisses wegen § 173 Abs. 1 Nr. 1 SGB IX grundsätzlich unzulässig.^[1] Sie kann allerdings gerechtfertigt sein, wenn die Behinderung die vertragsgemäße Arbeitsleistung dauerhaft unmöglich macht und ihr Nichtvorliegen daher eine wesentliche und entscheidende berufliche Anforderung darstellt.^[2]

Weil das Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen ist, die Quote nach § 154 SGB IX zu erfüllen, muss es ihm zudem möglich sein, gerade mit diesem Ziel einzustellen. Er darf daher in diesem Fall fragen, muss dem Bewerber jedoch seine Absicht, die Schwerbehinderung als positives Kriterium verwenden zu wollen, mitteilen. Auch dann bleibt es beim Recht des schwerbehinderten Bewerbers, auf die Frage wahrheitswidrig zu antworten, weil er dem Arbeitgeber nicht trauen muss.^[3] Auf dieses Recht hat der Arbeitgeber den Bewerber hinzuweisen, weil dem Missbrauch ansonsten Tür und Tor geöffnet wäre.

Hinweis

Fragerecht im bestehenden Arbeitsverhältnis

Die Frage des Arbeitgebers nach dem Vorliegen einer Schwerbehinderteneigenschaft bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis dann zulässig, wenn der behinderte Mensch nach 6 Monaten ununterbrochenen Bestandes des Arbeitsverhältnisses den besonderen Kündigungsschutz gemäß § 168 SGB IX erworben hat.^[4] Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen.^[5] Der Arbeitnehmer muss dabei jedoch nur dann wahrheitsgemäß antworten, wenn er sich auf den Schwerbehindertenschutz berufen will.

Im bestehenden Arbeitsverhältnis besteht keine Offenbarungspflicht des schwerbehinderten Beschäftigten. Der Arbeitgeber muss diesbezüglich beim Arbeitnehmer nachfragen, möchte er die Zahlung einer Ausgleichsabgabe nach § 160 SGB IX vermeiden.^[6]

[1] § 3 Abs. 1, § 1 AGG, § 164 SGB IX zu § 164 SGB IX ebenso LAG Hamm, Urteil v. 19.10.2006, 15 Sa 740/06; LAG Hamburg, Urteil v. 30.11.2017, 7 Sa 90/17; offen gelassen in BAG, Urteil v. 7.7.2011, 2 AZR 396/10 und BAG, Urteil v. 16.2.2012, 6 AZR 553/10.

[2] § 8 Abs. 1 AGG.

[3] S. zum "Recht der Lüge" MüKo, 2018, § 123 BGB, Rzn. 46 ff.

[4] Vgl. hierzu § 173 SGB IX.

[5] BAG, Urteil v. 16.2.2012, 6 AZR 553/10.

[6] Löser, Kommunikation zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, S. 269 f.