Betriebskriminalität – Wege... / 2.3.2 Erlaubte oder geduldete Privatnutzung

Regelmäßig wird in der Praxis zumindest die eingeschränkte private Nutzung der Telekommunikationseinrichtungen im Unternehmen gestattet sein. Die Kontrolle der E-Mail-Korrespondenz in diesem Fall ist nur sehr eingeschränkt zulässig, wenn der Arbeitgeber sich nicht im Zuge der ausdrücklichen Erlaubnis der Privatnutzung zugleich Kontrollrechte vorbehält, was dringend angeraten ist.[1] Hat der Arbeitgeber dagegen keine Kontrollrechte (formwirksam) vorbehalten und die Privatnutzung ohne Weiteres erlaubt oder liegt eine Duldung vor, ist nur in den engen gesetzlichen Grenzen ein Zugriff auf den dienstlichen E-Mail-Account der Arbeitnehmer zulässig, wenn – wie regelmäßig – die privaten Mails über dieselbe dienstliche Adresse laufen. Denn dann erfasst der höhere Schutz der zulässigen Privatnutzung auch die dienstlichen E-Mails.[2]

Telekommunikationsrechtliche Anforderungen an die Überwachung

Es ist zwar nach aktuellem Stand in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung und Literatur nicht unstreitig, ob das Telekommunikationsgesetz (TKG) Anwendung findet, wenn der Arbeitgeber die private Nutzung der Telekommunikationseinrichtungen im Unternehmen gestattet; nach der bisher überwiegenden Ansicht wird der Arbeitgeber dadurch Telekommunikationsanbieter i. S. v. § 3 TKG.[3] Nach anderer Ansicht soll das TKG jedoch insgesamt für die Beziehung zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer nicht anwendbar sein.[4] In der Praxis ist es empfehlenswert, vorsorglich die strenge herrschende Ansicht zugrunde zu legen.

Danach unterliegt der Arbeitgeber dem Telekommunikationsgesetz und hat zur erlaubten oder geduldeten Privatnutzung grundsätzlich auch das Fernmeldegeheimnis nach § 88 TKG zu beachten. Das Telekommunikationsgesetz verdrängt insoweit das Bundesdatenschutzgesetz, das nach § 1 Abs. 3 BDSG subsidiär ist.

§ 88 TKG schützt das Fernmeldegeheimnis i. S. d. Art. 10 Abs. 1 GG. Dieses Fernmeldegeheimnis umfasst den Inhalt und die näheren Umstände der Kommunikation. Es schützt die unkörperliche Übermittlung von Informationen an individuelle Empfänger mithilfe des Telekommunikationsverkehrs.[5] Es erstreckt sich jedoch gemäß Art. 10 Abs. 1 GG nur auf den laufenden Kommunikationsvorgang. Der Schutz des Fernmeldegeheimnisses endet daher nach neuerer Ansicht von Rechtsprechung und Literatur auch für den Arbeitnehmer, der die Telekommunikationsmittel des Arbeitgebers zu privaten Zwecken nutzt, in dem Moment, in dem der Übertragungsvorgang beendet ist und die E-Mail im Postfach des Empfängers angekommen ist.[6] Diesen Übertragungsvorgang darf der Arbeitgeber nicht überwachen. Allerdings soll der Zugriff auf sog. "ruhende E-Mails", somit die E-Mails, die sich nach dem Versenden oder Empfangen in der Mail-Box befinden, nicht mehr durch das Telekommunikationsgesetz erfasst sein.[7] Für den Zugriff auf und die Kontrolle der Inhalte der "ruhenden E-Mails" findet allein das Bundesdatenschutzgesetz Anwendung und es ist der Zugriff gemäß § 26 BDSG verhältnismäßig zu gestalten.

Grundsätzlich ist auf der Basis aber der Zugriff auf den dienstlichen E-Mail-Account zulässig und nicht absolut verboten. Für die inhaltliche Kontrolle der E-Mails ist zu unterscheiden: der Zugriff auf dienstliche E-Mails ist grundsätzlich ohne Weiteres zulässig – ähnlich wie bei einem Verbot der Privatnutzung – und es ist bei der Gestaltung des Zugriffs vor allem darauf zu achten, dass nicht unnötig zusätzlich auf die privaten Mails zugegriffen wird. Am besten geschieht dies durch automatische Prüfung mit Suchfunktionen und der Eingabe nur dienstlich relevanter Stichwörter.[8] Das Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg hat es daher als zulässig akzeptiert, dass der Arbeitgeber nicht auf solche E-Mails zugegriffen hat, die als privat gekennzeichnet waren.[9] Unklar ist nach der Rechtsprechung derzeit noch, ob das Lesen von E-Mails allein zur Ermittlung ihres privaten oder dienstlichen Charakters zulässig ist.[10] Insofern weisen einige Unternehmen ihre Mitarbeiter zugleich mit der Erlaubnis der Privatnutzung an, private E-Mails auch als solche zu kennzeichnen bzw. in einem entsprechend gekennzeichneten Unterordner zu verwahren. Es ist allerdings in der Praxis festzustellen, dass diese Vorgaben nicht durchgehend befolgt werden.

Formvorschriften für die Einwilligung in eine Kontrolle

Sofern der Arbeitgeber eine Privatnutzungserlaubnis erteilen und sich im Gegenzug Kontrollrechte für die "ruhenden" E-Mails ausdrücklich sichern möchte, sodass auf eine aufwendige Unterscheidung nach dienstlichen und privaten Mails beim Zugriff auf die Inhalte verzichtet werden kann, muss er die (datenschutzrechtlichen) Formvorschriften und die sonstigen Anforderungen, insbesondere nach Art. 7 DSGVO, § 26 BDSG einhalten.

Die Einwilligungserklärung des Arbeitnehmers bedurfte grundsätzlich der gesetzlichen Schriftform gemäß § 26 Abs. 3 BDSG, der § 4a Abs. 1 Satz 3 BDSG a. F. entsprach. Diese strenge Schriftform, die eine persönliche Unterschrift des Arbeitnehmers und Übermittlung des Originaldokuments an den Arbe...

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