§ 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG sieht zum Schutz der Leiharbeitnehmer eine Erlaubnispflicht[1] für den Verleiher vor. Dies bedeutet, dass der Einsatz von Leiharbeitnehmern ohne eine Erlaubnis dazu verboten ist. Ein Verstoß gegen diese Erlaubnispflicht ist in zwei unterschiedlichen Varianten möglich:
- in offener Weise,
- in verdeckter Weise.
Ein offener Verstoß gegen die Erlaubnispflicht liegt vor, wenn ein Arbeitnehmer ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG an einen Entleiher verliehen wird, zwischen den Parteien aber eine Vereinbarung über Leiharbeit vorliegt.
Von einer verdeckten illegalen Überlassung ist dann die Rede, wenn keine explizite Vereinbarung über ein Leiharbeitsverhältnis getroffen wird, aber der Arbeitnehmer faktisch von einem Verleiher an einen Entleiher verliehen wird. Objektiv liegen also die Voraussetzungen einer Arbeitnehmerüberlassung vor, aber der Einsatz des Leiharbeitnehmers ist als solcher nicht bezeichnet. Die Überlassung folgt beispielsweise unter dem Deckmantel eines Werk- oder Dienstvertrages – und ebenfalls ohne eine Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 AÜG.
Verstößt der Verleiher gegen die Erlaubnispflicht, ist der Vertrag zwischen ihm und dem Leiharbeitnehmer unwirksam.[2] Dies hat zur Folge, dass zum Schutz des Leiharbeitnehmers (unwiderleglich) ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert wird.[3] Der Inhalt dieses Arbeitsverhältnisses wird in § 10 Abs. 1 Sätze 2–5 AÜG näher konkretisiert; im Grundsatz entspricht es dem eines Stammarbeiternehmers des Entleihers mit vergleichbarer Tätigkeit.
Widerspruchsrecht des Leiharbeitnehmers durch Festhaltenserklärung
Dem Leiharbeitnehmer steht es frei, der gesetzlich vorgesehenen Vertragsänderung durch eine sog. Festhaltenserklärung zu widersprechen. Das Widerspruchsrecht ist gem. § 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG schriftlich binnen eines Monats nach dem vorgesehenen Überlassungstermin bzw. dem Wegfall der Erlaubnis auszuüben.
§ 9 Abs. 2 AÜG konkretisiert weitere formale Anforderungen, die für die wirksame Ausübung des Widerspruchsrechts zu beachten sind. Dabei ist es nicht zulässig, dass bereits im Vorfeld eine Festhaltenserklärung abgegeben wird, diese ist nach § 9 Abs. 3 AÜG unwirksam. Ein unwirksamer Widerspruch hat keine rechtlichen Wirkungen. Ein wirksamer Widerspruch beseitigt die Rechtsfolgen von §§ 9 und 10 AÜG, d. h., er beseitigt die Unwirksamkeit des Leiharbeitsvertrages und die Fiktion des Arbeitsverhältnisses zum Entleiher.[4] Die Festhaltenserklärung wirkt dabei rückwirkend, d. h. von Beginn des Leiharbeitsverhältnisses an (ex tunc).[5] § 9 Abs. 3 Satz 4 AÜG stellt klar, dass Verleiher und Entleiher unbeschadet der Festhaltenserklärung gemäß § 28e Abs. 2 Satz 4 SGB IV gesamtschuldnerisch für den Gesamtsozialversicherungsbeitrag haften.
Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis
Liegt seitens des Verleihers keine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis vor, stellt dies zudem eine Ordnungswidrigkeit nach § 16 Abs. 1 Nr. 1 AÜG dar, die mit einer Geldbuße von bis zu 30.000 EUR geahndet werden kann. Ebenso kann der Entleiher gem. § 16 Abs. 1 Nr. 1a AÜG eine Ordnungswidrigkeit mit gleicher Bußgeldandrohung begehen, wenn er einen ihm überlassenen Leiharbeitnehmer tätig werden lässt, ohne dass der Verleiher eine Erlaubnis besitzt.
Wurde die Verleiherlaubnis dem Entleiher mit Auflagen verbunden und kommt der Verleiher diesen nicht oder nicht rechtzeitig nach, liegt ebenfalls eine Ordnungswidrigkeit gem. § 16 Abs. 1 Nr. 3 AÜG vor.
Der Verleih ohne Erlaubnis kann auch strafbar sein, wenn ausländische Arbeitnehmer überlassen werden, die die Tätigkeit in den Fällen des § 15 Abs. 1 AÜG nicht ausüben dürfen. Es droht eine Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe, in schweren Fällen eine Freiheitsstrafe von 6 Monaten bis zu 5 Jahren.
Bei der Verwirklichung von Ordnungswidrigkeiten in diesem Bereich ist zudem immer zu beachten, dass diese Verstöße die Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis selbst infrage stellen können.
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