Eine Erlaubnispflicht besteht selbstverständlich dann nicht, wenn es sich nicht um eine Arbeitnehmerüberlassung im Sinne des Gesetzes handelt. Wird ein Arbeitnehmer z. B. im Rahmen eines Dienst- oder Werkvertrags im Betrieb eines Dritten oder sonst außerhalb des Betriebs seines Arbeitgebers ohne Eingliederung und ohne Weisungsgebundenheit gegenüber dem Auftraggeber tätig, ist der Anwendungsbereich des AÜG nicht eröffnet.[1] Gleiches gilt z. B. bei dem Einsatz eines Arbeitnehmers in einem sog. gemeinsamen Betrieb.
Darüber hinaus sieht § 1 Abs. 3 AÜG die folgenden Ausnahmen von der Erlaubnispflicht[2] vor:[3]
Überlassungen im selben Wirtschaftszweig, um Kurzarbeit oder Entlassung zu vermeiden, wenn ein Tarifvertrag dies vorsieht.[4]
Voraussetzungen:
Die Voraussetzungen hierfür müssen kumulativ vorliegen. Der Begriff des Wirtschaftszweiges bezieht sich hier auf die beteiligten Unternehmen und nicht auf die Geltung von Tarifverträgen. Der Wirtschaftszweig wird anhand der Zuständigkeiten der nach dem Industrieverbandsystem organisierten Gewerkschaften und Arbeitgeberverbände festgelegt. Mischunternehmen gehören demjenigen Wirtschaftszweig an, in dem regelmäßig die Mehrzahl der Arbeitsstunden abgeleistet wird.
Die Arbeitnehmerüberlassung muss zur Vermeidung von Kurzarbeit oder Entlassungen erfolgen.
Es müssen die materiellen Voraussetzungen für den Bezug von Kurzarbeitergeld gemäß §§ 95 ff. SGB III oder für eine betriebsbedingte Massenentlassung tatsächlich vorliegen. Dass in nächster Zeit mit Kurzarbeit oder einer Massenentlassung zu rechnen ist oder eine dieser Maßnahmen unmittelbar bevorsteht, reicht nicht aus. Die Arbeitnehmerüberlassung muss zudem dazu geeignet sein, Kurzarbeit oder Entlassungen zu vermeiden. Dies ist dann der Fall, wenn aus Sicht des Arbeitgebers davon auszugehen ist, dass die von Kurzarbeit oder einer Entlassung bedrohten Arbeitnehmer zu einem späteren Zeitpunkt wieder bzw. wieder vollschichtig eingesetzt werden können.
Die Arbeitnehmerüberlassung muss darüber hinaus den Zweck verfolgen, Kurzarbeit oder Entlassungen gerade im verleihenden Unternehmen und nicht etwa beim Entleiher zu vermeiden.
Die Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung hängt weiter davon ab, dass ein Tarifvertrag i. S. d. TVG diese Möglichkeit ausdrücklich vorsieht.
konzerninterne Überlassungen, wenn der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird.[5]
Voraussetzungen:
Die Arbeitnehmerüberlassung muss zwischen Konzernunternehmen i. S. d. § 18 AktG erfolgen. Ein Konzern i. S. v. § 18 AktG setzt voraus, dass mindestens 2 rechtlich selbstständige Unternehmen unter einheitlicher Leitung zusammengefasst sind.
Die Voraussetzung, dass die Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden, soll sicherstellen, dass konzernangehörige Verleihunternehmen von der Ausnahme von der Erlaubnispflicht nach Abs. 3 Nr. 2 ausgeschlossen sind, wenn ihre Tätigkeit darin besteht, andere Konzernunternehmen mit Leiharbeitnehmern zu versorgen.
gelegentliche Überlassungen zwischen Arbeitgebern, wenn Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird.[6]
Voraussetzungen:
Sowohl für den überlassenen Arbeitnehmer als auch für das überlassende Unternehmen muss die Überlassung gelegentlich sein. Die Überlassung erfolgt gelegentlich, wenn keine Wiederholungsabsicht gegeben ist. Der Anlass für die Überlassung muss unvorhersehbar sein und kurzfristig eintreten. Die Anzahl der Überlassungsfälle muss zudem sowohl in Bezug auf das verleihende Unternehmen als auch auf den betroffenen Arbeitnehmer gering sein.
Reine Verleihunternehmen sollen nicht unter die Privilegierung einer Ausnahme von der Erlaubnispflicht fallen, sodass der Arbeitnehmer nicht zum Zwecke der Überlassung eingestellt und beschäftigt werden darf.
- einer sog. Personalgestellung im öffentlichen Dienst, die aufgrund eines Tarifvertrags vorgenommen wird.[7]
- Überlassungen zwischen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, sofern Tarifverträge des öffentlichen Rechts oder Regelungen der öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaften zur Anwendung kommen.[8]
- Verleih ins Ausland in ein aufgrund zwischenstaatlicher Vereinbarungen gegründetes deutsch-ausländisches Gemeinschaftsunternehmen.[9]
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