Leiharbeitnehmer sind bei der für die Größe des Betriebsrats maßgeblichen Anzahl der Arbeitnehmer nach § 9 BetrVG im Entleiherbetrieb grundsätzlich zu berücksichtigen.[1]
Leiharbeitnehmer sind bei Betriebsgröße mit zu berücksichtigen[2]
§ 14 Abs. 2 AÜG enthält seit dem 1.4.2017 eine differenzierende Regelung dahingehend, ob es um die Mitbestimmung auf betrieblicher oder Unternehmensebene geht. Insofern wird mit § 14 Abs. 2 Satz 4 AÜG geregelt, dass Leiharbeitnehmer bei den Bestimmungen des Betriebsverfassungsgesetzes (mit Ausnahme des § 112a BetrVG), des europäischen Betriebsrätegesetzes oder der aufgrund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnung auch im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen sind, wenn die dortigen Regelungen eine bestimmte Anzahl oder einen bestimmten Anteil von Arbeitnehmern voraussetzen.
Diese Regelung zum "Mitzählen" der Leiharbeitnehmer hat danach zur Folge, dass diese bei der Berechnung der betriebsverfassungsrechtlichen Schwellenwerte grundsätzlich zu berücksichtigen sind. Sie führt jedoch nicht auch dazu, dass die weiteren Voraussetzungen der jeweiligen Norm fingiert werden, z. B. die Wahlberechtigung oder die Beschränkung auf "in der Regel Beschäftigte". Diese Voraussetzungen müssen in jedem Fall wie bei Stammarbeitnehmern auch für Leiharbeitnehmer gegeben sein, damit sie bei der Berechnung der maßgeblichen Schwellenwerte mitgezählt werden können.
Nach § 14 Abs. 2 Sätze 5 und 6 AÜG sind Leiharbeitnehmer auch bei den Schwellenwerten im Rahmen des Mitbestimmungsgesetzes (MitbestG), des Montan-Mitbestimmungsgesetzes (Montan-MitbestG), des Mitbestimmungs-Ergänzungsgesetzes (MitbestErgG, des Drittelbeteiligungsgesetzes (DrittelbG), des Gesetzes über die Mitbestimmung der Arbeitnehmer bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung des SE- und des SCE-Beteiligungsgesetzes oder der aufgrund der jeweiligen Gesetze erlassenen Wahlordnung im Entleiherbetrieb zu berücksichtigen. Insofern sieht das Gesetz in § 14 Abs. 2 Satz 6 aber eine Einschränkung vor, nach der bei den Anwendungsschwellenwerten der genannten Gesetze zur Unternehmensmitbestimmung[3] Leiharbeitnehmer erst dann Berücksichtigung finden, wenn die Gesamtdauer der Entleihung 6 Monate übersteigt. Dabei findet sich keine Klarstellung, ob es insofern auf die konkrete Einsatzdauer eines bestimmten Leiharbeitnehmers ankommt, oder darauf, ob generell (irgend-)ein Leiharbeitnehmer regelmäßig im Betrieb eingesetzt wird. Vom BGH, aber noch nicht vom BAG, wurde diese Frage nun dahingehend beantwortet, dass die Einsatzdauer nicht arbeitnehmer- sondern arbeitsplatzbezogen zu bestimmen ist. Abzustellen ist nach dem BGH daher nicht auf die Dauer des Einsatzes der einzelnen Leiharbeitnehmer, sondern darauf, wie viele Arbeitsplätze in einem Unternehmen regelmäßig über die Dauer von 6 Monaten hinaus mit – auch wechselnden – Leiharbeitnehmern besetzt sind. Für die nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG maßgebliche Größe eines Unternehmens ist es danach ohne Belang, auf welchem konkreten Arbeitsplatz die Leiharbeitnehmer eingesetzt werden. Entscheidend ist vielmehr, ob der Einsatz von Leiharbeitnehmern als solcher so dauerhaft erfolgt, dass er für die ständige Größe des Unternehmens ebenso prägend ist wie ein Stammarbeitsplatz.[4]
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