§ 306 Abs. 1 und Abs. 2 BGB regeln die Folgen der Unwirksamkeit oder Nichteinbeziehung von Vertragsklauseln: danach ist weder der gesamte Vertrag unwirksam, noch findet eine ergänzende Vertragsauslegung statt, um die entstandene Lücke zu füllen, sondern es gelten die gesetzlichen Vorschriften.
Im Falle der Unwirksamkeit der Bestimmung entfällt nur der unwirksame Teil der Vertragsklausel, wie sich aus der gesetzlichen Formulierung ("soweit") ergibt. Soweit die Klausel im Übrigen noch einen eigenständigen Sinn hat, bleibt sie wirksam. Das ermitteln die Arbeitsgerichte ggf. durch den sogenannten "blue pencil test", indem der unwirksame Teil der Klausel gestrichen wird und dann beurteilt wird, ob der Rest der Regelung noch einen Sinn hat.[1]
Aus der vom Gesetz angeordneten Folge, dass bei Unwirksamkeit einer Klausel die gesetzliche Regelung gilt, ist das sog. Verbot der geltungserhaltenden Reduktion nach § 306 Abs. 2 BGB einer Klausel abzuleiten, von dem auch das Bundesarbeitsgericht in gefestigter Rechtsprechung ausgeht[2]: Wer die Möglichkeit nutzen kann, die ihm der Grundsatz der Vertragsfreiheit für die Aufstellung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen eröffnet, muss auch das vollständige Risiko einer Unwirksamkeit der Klausel tragen.
Danach kann eine unwirksame Bestimmung nun nicht mehr auf ein zulässiges Maß zurückgeführt werden, sondern sie ist insgesamt unwirksam (zur Rechtsprechung bei Altverträgen vgl. den folgenden Abschnitt). Da es im Arbeitsrecht oftmals insgesamt an einer gesetzlichen Regelung fehlt, z. B. bei Rückzahlungsklauseln, die es in gesetzlicher Form nicht gibt, entfallen solche Klauseln ersatzlos, sodass bei ihrer Unwirksamkeit eine besonders nachteilige Folge für den Arbeitgeber eintritt.
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