Durch die wiederholte tatsächliche Gewährung BAT-ähnlicher Leistungen an die Arbeitnehmer ist eine betriebliche Übung entstanden. D.h. die gewährten Leistungen wurden praktisch Bestandteil der einzelnen Arbeitsverträge.
Die Beschränkungen der betrieblichen Übung im öffentlichen Dienst, die mit der engen Haushaltsbindung begründet werden, finden, wie das BAG ausdrücklich klargestellt hat, nicht für den privaten Arbeitgeber Anwendung, auch wenn sein Vergütungsgefüge in Anlehnung an den BAT geregelt ist.[1]
Will der Arbeitgeber Leistungen, auf die aus betrieblicher Übung ein Anspruch besteht, für die Zukunft in Wegfall bringen, so ist dies nur möglich über betriebsbedingte Änderungskündigungen der Arbeitsverträge.
Es muss bezweifelt werden, ob betriebsbedingte Kündigungen sozial gerechtfertigt sind.
Zwar mag grundsätzlich die Vorgabe eines Besserstellungsverbotes in jedem Einzelfall durch den Zuwendungsgeber durchaus eine betriebsbedingte Kündigung rechtfertigen können.
Wird jedoch jahrelang eine bloße "Anlehnung an den BAT" vom Arbeitgeber den Arbeitnehmern gegenüber praktiziert und vom Zuwendungsgeber geduldet, so kann eine plötzliche, für die Beteiligten unerwartete Änderung der Auffassung des Zuwendungsgebers, der BAT müsse ab sofort in jedem Einzelfall im Detail angewendet werden, eine Änderungskündigung kaum begründen.
Der öffentliche Dienst selbst lässt durchweg "aus Gründen der Besitzstandswahrung" – mag diesem Institut auch keine rechtliche Bedeutung zukommen – BAT-widrige Vereinbarungen fortbestehen.
So bleibt z.B. eine als unrichtig erkannte Eingruppierung aufrechterhalten, bis der betroffene Mitarbeiter ausscheidet. Man lässt diesen Mitarbeiter "auslaufen". Eine Berichtigung erfolgt erst im Zusammenhang mit einer Neueinstellung auf dem Arbeitsplatz.
Der Zuwendungsgeber würde mit dem Verlangen, Änderungskündigungen vorzunehmen mit dem Ziel, den BAT im Detail anzuwenden, eine Forderung stellen, die über die tatsächliche Handhabung in der öffentlichen Verwaltung hinausgeht.
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