Verträge zwischen Verleihern und Entleihern sowie zwischen Verleihern und Leiharbeitnehmern sind – wie bisher – unwirksam, wenn der Verleiher nicht die nach § 1 AÜG erforderliche Erlaubnis hat.

Neu geregelt wird ein Widerspruchsrecht ("Festhaltensrecht") des Leiharbeitnehmers. D. h. der Vertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmer wird nicht unwirksam,

wenn der Leiharbeitnehmer schriftlich bis zum Ablauf eines Monats nach dem zwischen Verleiher und Entleiher für den Beginn der Überlassung vorgesehenen Zeitpunkt gegenüber dem Verleiher oder dem Entleiher erklärt, dass er an dem Arbeitsvertrag mit dem Verleiher festhält (§ 9 Abs. 1 Nr. 1 AÜG).

Tritt die Unwirksamkeit erst nach Aufnahme der Tätigkeit beim Entleiher ein, so beginnt die Frist mit Eintritt der Unwirksamkeit.

Eine vor Beginn einer Frist nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 bis 1b abgegebene Erklärung ist unwirksam (§ 9 Abs. 3 AÜG). Die Festhaltenserklärung ist eine bedingungsfeindliche einseitige Willenserklärung. Sie kann wirksam erst während des Laufs der Monatsfrist, somit in Kenntnis der alternativen Vertragspartner, abgegeben werden. Sie kann nicht vorsorglich, etwa auf Betreiben des Verleihers, z. B. bereits im Arbeitsvertrag abgegeben werden.

Der Gesetzgeber hat für die Wirksamkeit der Festhaltenserklärung hohe formale Hürden aufgestellt. Die Festhaltenserklärung ist nur wirksam, wenn

  1. der Leiharbeitnehmer diese vor ihrer Abgabe persönlich in einer Agentur für Arbeit vorlegt,
  2. die Agentur für Arbeit die abzugebende Erklärung mit dem Datum des Tags der Vorlage und dem Hinweis versieht, dass sie die Identität des Leiharbeitnehmers festgestellt hat, und
  3. die Erklärung spätestens am 3. Tag nach der Vorlage in der Agentur für Arbeit dem Ver- oder Entleiher zugeht.

Wird die Überlassung nach der Festhaltenserklärung fortgeführt, kommt nunmehr unabänderlich ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher zustande. Eine erneute Festhaltenserklärung ist unwirksam.

Die gesamtschuldnerische Haftung des Entleihers für die Entrichtung des Gesamtsozialversicherungsbeitrags nach § 28e Abs. 2 Satz 4 SGB bleibt auch im Falle einer wirksamen Festhaltenserklärung bestehen.

Neu geregelt wird auch, dass eine entgegen § 1 Abs. 1 Satz 5 und 6 AÜG verdeckt vorgenommene Arbeitnehmerüberlassung zur Folge hat, dass der Arbeitsvertrag zwischen Verleiher und Leiharbeitnehmerin oder Leiharbeitnehmer unwirksam ist. Auch für diesen Fall wird – wie bei der unerlaubten Arbeitnehmerüberlassung – ein Arbeitsverhältnis zum Entleiher fingiert. Damit soll sichergestellt werden, dass sowohl der vermeintliche Werkunternehmer als auch sein Auftraggeber selbst bei Vorlage einer Verleiherlaubnis nicht bessergestellt werden, als derjenige, der unerlaubt Arbeitnehmerüberlassung betreibt. Die Vertragsparteien sollen damit veranlasst werden, sich klar zu der von ihnen gewählten Vertragsgestaltung "Arbeitnehmerüberlassung" zu bekennen. Damit erfolgt eine klare Abgrenzung zu anderen Formen des Fremdpersonaleinsatzes. Die Nichtigkeit des Vertrags als Rechtsfolge ist nach Auffassung des Gesetzgebers erforderlich, um alle Beteiligten zu gesetzmäßigem Verhalten zu veranlassen.[1]

Bei Überschreiten der Überlassungshöchstdauer nach § 1 Abs. 1b AÜG ist das Arbeitsverhältnis zwischen dem Leiharbeitnehmer und dem Verleiher ab dem Zeitpunkt unwirksam, zu dem die Überlassungshöchstdauer überschritten wird. Rechtsfolge ist nach § 10 Abs. 1 AÜG, dass ein Arbeitsverhältnis zwischen dem Entleiher sowie dem Leiharbeitnehmer fingiert wird. Dadurch soll der Rechtsprechung des BAG zu den Rechtsfolgen einer nicht nur vorübergehenden Arbeitnehmerüberlassung Rechnung getragen werden.[2] Auch hier kommt dem Leiharbeitnehmer ein Widerspruchsrecht zu. Die einmonatige Widerspruchsfrist beginnt mit der die Unwirksamkeit auslösenden Überschreitung der zulässigen Überlassungshöchstdauer.

[1] BT-Drucks. 18/9232, S. 25.

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