Neben der tariflichen Verpflichtung des Beschäftigten aus § 4 Abs. 2 und 3 TVöD, in der ausgelagerten GmbH zu arbeiten, ist grundsätzlich zu prüfen, ob eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung erforderlich ist. Dies gilt sowohl für den Fall der Zuweisung (§ 4 Abs. 2) wie auch für die Personalgestellung (§ 4 Abs. 3 TVöD) und die Abordnung (§ 4 Abs. 1 TVöD).
Die im Folgenden geschilderte Ausdehnung des Anwendungsbereichs des AÜG auf Arbeitnehmerüberlassung als "wirtschaftliche Tätigkeit" betrifft auch bestehende Personalüberlassungen. Die Personalüberlassung ist ein sog. Dauertatbestand.
Vor allem das wegen der Zusatzversorgungsproblematik in den letzten Jahren häufig praktizierte Verfahren, in dem der an sich nach § 613a BGB (Betriebsübergang) von der GmbH zu übernehmende Beschäftigte dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprochen hat (§ 613a Abs. 6 BGB), um anschließend zur Arbeitsleistung in die privatrechtliche GmbH gestellt zu werden, ist betroffen.
Im Ergebnis waren nahezu sämtliche Personalgestellungen des öffentlichen Dienstes ab dem 1.12.2011 erlaubnispflichtig durch die Agentur für Arbeit (näher unter 3.2 und 3.3).
3.1 Grundlegende Vorschriften des AÜG
3.1.1 Grundsatz: Erlaubnispflicht bei Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG, Begriff
Arbeitgeber (Verleiher), die Dritten (Entleihern) Arbeitnehmer (Leiharbeitnehmer) – bisher gewerbsmäßig/ab 1.12.2011 im Rahmen ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit – zur Arbeitsleistung überlassen wollen, bedürfen der Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§§ 1, 17 AÜG).
Vom Grundsatz her ist jede Arbeitnehmerüberlassung ohne entsprechende Erlaubnis unzulässig, weil auf diese Weise die Tarifbindung der übernehmenden Firma/Einrichtung unterlaufen werden könnte.
Wird einer Krankenhaus-GmbH Personal von einer Kommune überlassen, so fehlt grundsätzlich die für eine Arbeitnehmerüberlassung notwendige Erlaubnis. Dies gilt auch für die Fälle, in denen der Mitarbeiter nach § 4 Abs. 3 TVöD zugewiesen wird. Die Voraussetzungen des AÜG müssen demnach in sämtlichen Fällen der Personalgestellung zusätzlich geprüft werden.
Soweit Beamte betroffen sind, entfällt die Zulässigkeitsprüfung einer Arbeitnehmerüberlassung nach dem AÜG ohnehin, da das Gesetz die Überlassung von Beamten nicht regelt.
Arbeitnehmer dagegen werden vom AÜG grundsätzlich erfasst.
Die Verleiher bedürfen einer Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit (§ 1 Abs. 1 AÜG). Liegt eine solche Erlaubnis nicht vor, sind gem. § 9 Nr. 1 AÜG die Verträge zwischen Verleiher und Entleiher und zwischen Verleiher und Arbeitnehmer unwirksam. Gem. § 10 Abs. 1 AÜG wird dann ein Arbeitsverhältnis zwischen Arbeitnehmer und Entleiher fingiert. Zudem kann der Leiharbeitnehmer gem. § 10 Abs. 2 AÜG Schadensersatz verlangen, wenn er auf die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags mit dem Verleiher vertraute, ohne das Fehlen der Erlaubnis zu kennen.
Soweit der Verleiher nicht selbst tarifgebunden ist, muss er die im Betrieb des Entleihers geltenden Arbeitsbedingungen einschließlich des Arbeitsentgelts dem Leiharbeitnehmer gewähren (§ 3 Abs. 3 Nr. 3 AÜG – sog. "equal treatment", "Equal Pay").
DRK-Schwesternschaft und Arbeitnehmerüberlassung
Wird eine DRK-Schwester, die als Mitglied einer DRK-Schwesternschaft angehört, von dieser in einem von einem Dritten betriebenen Krankenhaus eingesetzt, um dort nach dessen Weisung gegen Entgelt tätig zu sein, so handelt es sich grundsätzlich um Arbeitnehmerüberlassung[1] (nähere Einzelheiten unten Ziff. 4.5, Gestellungsverträge mit der DRK-Schwesternschaft).
Auch wenn die gestellte DRK-Schwester nach nationalem Recht nicht als Arbeitnehmerin gilt, liegt ein Fall von unzulässiger Arbeitnehmerüberlassung vor, da das Vereinsmitglied gegen Entgelt bei einem Dritten weisungsabhängig tätig ist und dabei einen Schutz genießt, der – wie bei den DRK-Schwestern – dem eines Arbeitnehmers entspricht.
– Erlaubnispflicht bei Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen einer "wirtschaftlichen Tätigkeit"
Mit der Reform des AÜG vom 29.4.2011 (BGBl I 2011, 642) wurde der Anwendungsbereich des Gesetzes wesentlich erweitert. Die Pflicht, eine Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung zu beantragen, besteht heute nahezu regelmäßig, sobald der Beschäftigte einem dritten Unternehmen/einer dritten Einrichtung zugewiesen wird bzw. eine Personalgestellung oder Abordnung in das dritte Unternehmen/die dritte Einrichtung erfolgt.
Bis zur Rechtsänderung im Jahr 2011 war eine Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis nur dann notwendig, wenn die Überlassung "gewerbsmäßig" erfolgt ist. "Gewerbsmäßigkeit" setzte immer auch eine "Gewinnerzielungsabsicht" voraus. In der Neufassung des AÜG wurde das Wort "Gewerbsmäßigkeit" durch "wirtschaftliche Tätigkeit" ersetzt.
Eine "wirtschaftliche Tätigkeit" liegt bei jeder Tätigkeit vor, die darin besteht, Güter oder Dienstleistungen auf einem bestimmten Markt anzubieten. Auf eine Gewinnerzielungsabsicht kommt es damit nicht mehr an. Selbst Überlassungen auf Selbstkostenbasis oder aus karitativen Gründen sind als in diesem Sinne wirtschaftliche Tätigkeiten erlaubnispflichtig.
Der Anwendungsbereich des AÜG ist deutlich aus...
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