Die tarifliche Regelung des § 4 TVöD betrifft allein die Frage der Verpflichtung des bisher bei der Kommune/dem Landkreis angestellten Beschäftigten, die Tätigkeit in der ausgelagerten GmbH zu übernehmen. Auch gegen den Willen des Beschäftigten kann nach § 4 Abs. 3 TVöD die Personalgestellung angewiesen werden.
Unabhängig davon ist zu prüfen, ob eine Personalgestellung nach dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) zulässig ist (vgl. unten, Ziffer 3).
2.1 Versetzung, Abordnung?
§ 4 TVöD erweitert das Direktionsrecht des Arbeitgebers, indem die Vorschrift bestimmt, dass der Arbeitgeber den Beschäftigten aus dienstlichen oder betrieblichen Gründen versetzen darf. Was im Arbeitsrecht unter dem Begriff Versetzung zu verstehen ist, ist streitig. Überwiegend bezeichnet man als Versetzung jede Zuweisung eines anderen Arbeitsplatzes durch den Arbeitgeber.[1] Die Tarifvertragsparteien verwenden jedoch einen engeren Versetzungsbegriff. Danach liegt eine Versetzung nur dann vor, wenn dem Beschäftigten eine auf Dauer bestimmte Beschäftigung bei einer anderen Dienststelle oder einem anderen Betrieb desselben Arbeitgebers zugeteilt wird (vgl. Protokollerklärung Nr. 2 zu § 4 Abs. 1 TVöD).
Versetzungen nach § 4 TVöD sind nur zu Dienststellen desselben Arbeitgebers (z. B. von einer Landesbehörde zu einer anderen Landesbehörde) möglich.
Das Direktionsrecht umfasst ohne besondere Vereinbarung nicht die Befugnis, einen Arbeitnehmer an einen anderen Arbeitgeber zu verleihen, unter Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dem Direktionsrecht eines anderen Arbeitgebers zu unterstellen.[2] Auch die in tariflichen Bestimmungen wie § 4 TVöD geregelte Versetzungsbefugnis ist auf den Bereich desselben Arbeitgebers beschränkt.[3]
Bei der Abordnung, die im Unterschied zur Versetzung nur vorübergehende Tätigkeitsänderungen erfasst, ist es jedoch zulässig, Beschäftigten vorübergehend Tätigkeiten bei einem anderen Arbeitgeber, z. B. einer privaten GmbH, zuzuweisen.
2.2 Zuweisung einer Tätigkeit bei einem Dritten
Nach § 4 Abs. 2 TVöD kann der Arbeitgeber dem Beschäftigten vorübergehend eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit bei einem Dritten zuweisen. Die Maßnahme ist der beamtenrechtlichen Regelung des § 123a BRRG nachgebildet. Sie ermöglicht die Zuweisung des Beschäftigten zu öffentlichen oder privaten Arbeitgebern im In- und Ausland, welche den allgemeinen Teil des TVöD nicht anwenden, sodass keine Zuteilung im Weg der Abordnung erfolgen kann. In Betracht kommen etwa Tätigkeiten bei EG-Einrichtungen, bei Behörden anderer Staaten oder bei in Formen des Privatrechts (GmbH, AG) betriebenen Gesellschaften im In- und Ausland.
Die Zuweisung ist an folgende Voraussetzungen gebunden:
- Die Maßnahme muss im dienstlichen/betrieblichen oder öffentlichen Interesse liegen. Ein dienstliches Interesse kann sich daraus ergeben, dass der Arbeitgeber eng mit der aufnehmenden Einrichtung zusammenarbeitet. Ein öffentliches Interesse liegt bereits dann vor, wenn die Zuweisung der zuverlässigen Aufgabenerfüllung durch den Dritten dient und die Öffentlichkeit hieran beispielsweise aus Sicherheits- oder Ordnungsgründen interessiert ist.
- Die Zuweisung bedarf der Zustimmung des Beschäftigten. Es handelt sich deshalb um eine einvernehmliche Änderung des Arbeitsvertrags, deren Wirksamkeit von der Zustimmung abhängig ist. Allerdings kann der Beschäftigte seine Zustimmung nur aus wichtigem Grund verweigern. In Betracht kommen etwa gewichtige private Härten, die das dienstliche Interesse überwiegen. Nicht ausreichend sind beispielsweise längere Anreisezeiten zur Arbeit oder die Notwendigkeit einer auswärtigen Unterbringung.
- Die Maßnahme kann nur vorübergehend erfolgen. Die Norm enthält jedoch keine zeitliche Höchstgrenze. Bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen, insbesondere bei entsprechendem dienstlichen oder öffentlichen Interesse, kann der Beschäftigte dem Dritten auch für einen langen Zeitraum, etwa für mehrere Jahre, zugewiesen werden; auch kann eine Zuweisung verlängert werden.
- Es muss eine mindestens gleich vergütete Tätigkeit übertragen werden. Dem Beschäftigten muss daher eine Arbeit zugewiesen werden, für die er mindestens das gleiche Entgelt erhält.
Die Rechtsstellung des Beschäftigten ändert sich durch die Zuweisung nicht, sein bisheriger Arbeitsvertrag mit allen Rechten und Pflichten besteht also fort. Allerdings unterliegt seine Tätigkeit vor Ort jetzt dem Direktionsrecht der aufnehmenden Stelle. Erhält der Beschäftigte aus seiner Verwendung bei dem Dritten Bezüge, sind diese auf sein vom Arbeitgeber weitergezahltes Entgelt anzurechnen.
2.3 Personalgestellung
Verlagert der Arbeitgeber Aufgaben auf einen Dritten, so kann er gem. § 4 Abs. 3 TVöD von seinen bisher mit diesen Aufgaben betrauten Beschäftigten verlangen, dass sie ihre arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistu...
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