Infektionsschutz / 1.3.1 Abgrenzung "tätig sind" zu "tätig werden sollen"

Die Absätze 8 und 9 des § 20 IfSG unterscheiden zwischen Personen, die "tätig sind" und Personen, die "tätig werden sollen":

(8) Folgende Personen, die nach dem 31. Dezember 1970 geboren sind, müssen entweder eine nach den Maßgaben von Satz 2 ausreichenden Schutz gegen Maßnahmen oder ab der Vollendung des ersten Lebensjahres eine Immunität gegen Massen aufweisen:

(...)

3. Personen, die (...) tätig sind.

(9) Personen, die (...) tätig werden sollen, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung vor Beginn ihrer (...) Tätigkeit folgenden Nachweis vorzulegen: (...)

Die Bedeutung der Differenzierung ergibt sich aus den Rechtsfolgen (Gliederungsziffer 2.5). Nach § 20 Abs. 10 IfSG hat der Gesetzgeber als Stichtag den 1.3.2020 festgelegt. Alle Beschäftigten, die zu diesem Stichtag bereits tätig waren und noch sind, fallen hinsichtlich der Anforderungen unter § 20 Abs. 8 IfSG und müssen den Nachweis bis zum Ablauf des 31.7.2022 vorlegen. Hier ergeben sich die Rechtsfolgen aus § 20 Abs. 10 IfSG.

Personen, die ab dem 1.3.2020 "tätig werden sollen" fallen hinsichtlich der Anforderungen und Rechtsfolgen unter § 20 Abs. 9 IfSG.

Für die Abgrenzung ist also entscheidend, ob die Person in der Einrichtung am Stichtag 1.3.2020

• tätig war und noch ist – dann § 20 Abs. 8 IfSG in Verbindung mit § 20 Abs. 10 IfSG oder
• tätig werden soll – dann § 20 Abs. 9 IfSG.

Bei der Abgrenzung geht es also um die "Bestandsbeschäftigten" bzw. die Personen, die regelmäßig in die Einrichtung kommen einerseits und die Personen, die nach dem Stichtag neu eingestellt werden andererseits.

Ausgehend von diesen Erwägungen lässt sich nach der hier vertretenden Auffassung auch eine Zuordnung der Personen vornehmen, die zwar tätig waren, aber am konkreten Stichtag nicht sind, also bspw. das Arbeitsverhältnis ruht. Diese finden ihre Zuordnung in § 20 Abs. 8 IfSG in Verbindung mit Absatz 10. Es geht hier um die Behandlung als "Bestandsbeschäftigter" und nicht um die "Neueinstellung".

Hat das Arbeitsverhältnis jedoch vor dem 1.3.2020 geendet und wird die Person wieder eingestellt, handelt es sich nach der hier vertretenden Auffassung um eine Zuordnung zu § 20 Abs. 9 IfSG, also um eine Person, die "tätig werden soll" mit den in Absatz 9 geregelten Rechtsfolgen.

Praxis-Beispiel

Ein Mitarbeiter (nach dem 1.1.1970 geboren und seit vielen Jahren beschäftigt) befindet sich in einer 3-jährigen Elternzeit. Diese endet im August 2023.

Wenn dieser Mitarbeiter die Arbeit nach Ende der Elternzeit im August 2023 wieder aufnimmt, ist § 20 Abs. 8 IfSG in Verbindung mit Absatz 10 anzuwenden.

Es handelt sich nach der hier vertretenden Auffassung um einen Mitarbeiter, der in der Einrichtung tätig war (vor der Elternzeit) und damit im abstrakten Sinne weiterhin tätig ist.

Praxis-Tipp

Mit Blick auf den vorgenannten Abgrenzungsvorschlag sind sicherlich die Personen nur mit Schwierigkeiten einzuordnen, die als externe Dienstleister zwar regelmäßig in einer Einrichtung tätig waren und werden, der Zeitpunkt der Tätigkeit jedoch nicht exakt bestimmt ist. Gemeint sind bspw. Dienstleister, die Wartungsarbeiten vornehmen.

Hier stellt sich sicherlich die Frage, ob Absatz 8 oder Absatz 9 zur Anwendung kommt.

Sicherlich ist es empfehlenswert diese Personen bzw. externe Dienstleister frühzeitig zu kontaktieren und den Nachweis zu verlangen. Liegt dieser Nachweis vor, kommt es auf die unterschiedliche Rechtsfolge im Ergebnis nicht an.

Liegt der Nachweis nicht vor, wird empfohlen, diese Personen nicht tätig werden zu lassen, um eventuelle negative Folgen und Schadensersatzansprüche von vornherein zu vermeiden.

Beim externen Dienstleister stellt sich noch eine weitere für die Praxis relevante Frage: Wer muss wem gegenüber den Nachweis erbringen? Die gesetzliche Regelung sieht nicht vor, dass das externe Unternehmen die Nachweise seiner Beschäftigten quasi sammelt und dann der Einrichtung gegenüber nachweist.

Das Gesetz spricht vielmehr von der jeweiligen Person, die den Nachweis zu erbringen hat. Nach der gesetzlichen Intention reicht es also nicht aus, wenn die Verpflichtung einen Nachweis vorzulegen auf den externen Dienstleister "delegiert" wird. Die jeweilige Einrichtung ist verpflichtet, sich den Nachweis vorlegen zu lassen.

Auf der anderen Seite ist der einzelne Mitarbeiter des externen Unternehmens gar nicht verpflichtet, auf Basis des § 20 IfSG den Nachweis seinem Arbeitgeber vorzulegen, der nicht unter den Anwendungsbereich der Norm fällt. Die Verpflichtung der Vorlage hat der Mitarbeiter des externen Unternehmens (nur) gegenüber der jeweiligen Einrichtung, die unter den Geltungsbereich fällt.

Diese sehr theoretische Herangehensweise wird die Praxis so wohl nicht widerspiegeln. Sicherlich wird gerade bei Einrichtungen, die in großem Umfang mit externen Dienstleistern zusammenarbeiten, ein Modus zu finden sein, der einerseits der gesetzlichen Intention entspricht und andererseits die tägliche Handhabung erleichtert.

Praxis-Tipp

Wird bei den oben genannten Beschäftigten, deren Arbeitsverhältnis ruht, der Nach...