Infektionsschutz / 2.3 Abgrenzung "tätig sind" zu "tätig werden sollen"

Die Absätze 2 und 3 des § 20a IfSG unterscheiden zwischen Personen, die "tätig sind" und Personen, die "tätig werden sollen":

(2) Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen tätig sind, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens bis zum Ablauf des 15. März 2022 folgenden Nachweis vorzulegen: (...)

(3) Personen, die in den in Absatz 1 Satz 1 genannten Einrichtungen oder Unternehmen ab dem 16. März 2022 tätig werden sollen, haben der Leitung der jeweiligen Einrichtung oder des jeweiligen Unternehmens vor Beginn ihrer Tätigkeit einen Nachweis nach Absatz 2 Satz 1 vorzulegen.

Diese Unterscheidung ist mit Blick auf die Rechtsfolge von erheblicher Relevanz:

Legt eine Person einen Nachweis bis spätestens zum 15.3.2022 nicht vor, die in einer entsprechenden Einrichtung tätig ist, so kann diese weiter in der Einrichtung tätig werden. Es besteht (lediglich) die Verpflichtung der Meldung der zum Gesundheitsamt (Näheres unter Gliederungspunkt 1.5.1).

Hingegen regelt der Abs. 3 des § 20a IfSG den Fall, dass eine Person in einer genannten Einrichtung "tätig werden soll". In diesem Fall hat keine Meldung an das Gesundheitsamt zu erfolgen. Diese ist nicht vorgesehen. Vielmehr darf diese Person in der Einrichtung nicht tätig werden (Näheres unter Gliederungspunkt 1.5.2).

Damit stellt sich die Frage, wie zwischen den Absätzen 2 und 3 und damit zwischen den Merkmalen "tätig ist" und "tätig werden sollen" zu unterscheiden ist.

Nach der hier vertretenen Auffassung kommt es nicht auf die konkrete Ausübung der Tätigkeit bis zum 15.3.2022 bzw. am 15.3.2022 an. Vielmehr ist abstrakt auf eine Tätigkeit in einer entsprechenden Einrichtung abzustellen.

Praxis-Beispiel

Ein Mitarbeiter befindet sich in einer 3-jährigen Elternzeit. Diese endet im August 2022.

Wenn dieser Mitarbeiter die Arbeit nach Ende der Elternzeit im August 2022 wieder aufnimmt, ist § 20a Abs. 2 IfSG anzuwenden.

Es handelt sich um einen Beschäftigten, der grundsätzlich in einer in Abs. 1 beschriebenen Einrichtung tätig ist, unabhängig von der Frage, ob er seine konkrete Tätigkeit zu einem bestimmten Zeitpunkt auch ausübt.

Wäre die Auslegung bezogen auf den konkreten Tag, also den 15.3.2022, hinge die Abgrenzung von Zufällen ab. Würde sich der Beschäftigte beispielsweise am 15.3. im Urlaub befinden, bestünde eine vollkommen andere Rechtsfolge im Vergleich zu dem Beschäftigten, der eben nicht (zufällig an dem Tag) im Urlaub ist.

Damit fallen auch Beschäftigte unter den Anwendungsbereich des Abs. 2, die bspw. wegen Arbeitsunfähigkeit derzeit, also zum Stichtag 15.3.2022, nicht tätig werden. Gleichermaßen sind Beschäftigte gemeint, deren Arbeitsverhältnis bspw. wegen Elternzeit, Sonderurlaub oder Erwerbsunfähigkeitsrente auf Zeit ruht.

Auch Beschäftigte, die sich in der Freistellungsphase einer Altersteilzeit im Blockmodell befinden, fallen (wohl) unter den Anwendungsbereich des Abs. 2, wobei bei diesen Beschäftigten in der Regel nicht mehr damit zu rechnen ist, dass diese ihre konkrete Tätigkeit in der Einrichtung wieder aufnehmen.

Unter den Anwendungsbereich des Abs. 3 ("tätig werden sollen") fallen nach der hier vertretenen Auffassung Personen, die in den entsprechenden Einrichtungen erstmals tätig werden. Dies bspw. durch den Beginn eines Arbeitsverhältnisses oder Berufsausbildungsverhältnisses.

Praxis-Tipp

Mit Blick auf den vorgenannten Abgrenzungsvorschlag sind sicherlich die Personen nur mit Schwierigkeiten einzuordnen, die als externe Dienstleister zwar regelmäßig in einer Einrichtung tätig werden, der Zeitpunkt der Tätigkeit jedoch nicht exakt bestimmt ist. Gemeint sind bspw. Dienstleister, die Wartungsarbeiten vornehmen.

Hier stellt sich sicherlich die Frage, ob Abs. 2 oder Abs. 3 zur Anwendung kommt.

Sicherlich ist es empfehlenswert diese Personen bzw. externe Dienstleister frühzeitig zu kontaktieren und den Nachweis zu verlangen. Liegt dieser Nachweis vor, kommt es auf die unterschiedliche Rechtsfolge der Abs. 2 und 3 im Ergebnis nicht an.

Beim externen Dienstleister stellt sich noch eine weitere für die Praxis relevante Frage: Wer muss wem gegenüber den Nachweis erbringen. Die gesetzliche Regelung sieht nicht vor, dass das externe Unternehmen die Nachweise seiner Beschäftigten quasi sammelt und dann der Einrichtung gegenüber nachweist.

Das Gesetz spricht vielmehr von der jeweiligen Person, die den Nachweis zu erbringen hat. Nach der gesetzlichen Intention reicht es also nicht aus, wenn die Verpflichtung einen Nachweis vorzulegen auf den externen Dienstleister "delegiert" wird. Die jeweilige Einrichtung ist verpflichtet, sich den Nachweis vorlegen zu lassen. Auf der anderen Seite ist der einzelne Mitarbeiter des externen Unternehmens gar nicht verpflichtet, auf Basis des § 20a IfSG den Nachweis seinem Arbeitgeber vorzulegen, der nicht unter den Anwendungsbereich der Norm fällt. Die Verpflichtung der Vorlage hat der Mitarbeiter des externen Unternehmens (nur) gegenüber der jeweiligen Einrichtung, die unter d...