Nach der bisherigen Fassung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG war die konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung zwischen Konzernunternehmen im Sinne des § 18 des Aktiengesetzes erlaubnisfrei, wenn der betreffende Arbeitnehmer vorübergehend nicht für seinen tatsächlichen Arbeitgeber, sondern für ein konzernzugehöriges Unternehmen tätig war.
Durch die Verwendung des Begriffs "vorübergehend" im neuen § 1 Abs. 1 Satz 2 AÜG musste das Konzernprivileg der erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung geändert werden. Nach der Neufassung des § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG liegt eine erlaubnisfreie konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nur dann vor, wenn der betreffende Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Überlassung eingestellt und beschäftigt wird. Das Konzernprivileg gilt - so die Gesetzesbegründung - weiterhin nicht für die Arbeitnehmerüberlassung durch Personalführungsgesellschaften, deren Zweck die Einstellung und Überlassung von Personal ist (BT-Drucksache 17/4804, S. 8).
Die erlaubte konzerninterne Arbeitnehmerüberlassung nach § 1 Abs. 3 Nr. 2 AÜG setzt dabei nicht voraus, dass der Konzern, dem Verleiher und Entleiher angehören, unter das Aktiengesetz fällt, dem Konzern somit zumindest eine Aktiengesellschaft oder Kommanditgesellschaft auf Aktien auch angehören muss. Mit ihr soll lediglich gekennzeichnet werden, welche gesellschaftsrechtlichen Erscheinungsformen als Konzern im Sinne der Sondernorm über die erweiterte Zulässigkeit der Arbeitnehmerüberlassung anzusehen sind (BAG, Urteil vom 5. Mai 1988 – 2 AZR 795/87 –).
Daneben sieht der neu eingefügte § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG die Erlaubnisfreiheit der Arbeitnehmerüberlassung auch außerhalb von Konzernunternehmen zwischen Arbeitgebern vor, wenn die Überlassung nur gelegentlich erfolgt und der Arbeitnehmer nicht zum Zweck der Arbeitnehmerüberlassung eingestellt und beschäftigt wird.
Der Inhalt und die Abgrenzung dieser beiden Ausnahmetatbestände sind unklar. Nach der Gesetzesbegründung gilt für beide Fallgestaltungen, dass es nicht allein auf den bei Abschluss des Arbeitsvertrages festgelegten Leistungsinhalt ankommen soll, sondern auch darauf, dass die Arbeitnehmer später nicht zum Zwecke der Überlassung beschäftigt werden. Zuvor heißt es zur gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung, dass vor dem Hintergrund des Ausnahmecharakters des § 1 Abs. 3 AÜG, aber auch im Hinblick auf den Schutzzweck der Norm an das Erfordernis einer "nur gelegentlichen" Arbeitnehmerüberlassung strenge Anforderungen zu stellen sind (BT-Drucksache 17/4804, S. 8).
Der Begriff "gelegentlich" schließt eine wiederholte kurzzeitige Arbeitnehmerüberlassung, auch desselben Arbeitnehmers, innerhalb eines längeren Zeitraums nicht aus. Eine nur gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung dürfte allerdings dann nicht mehr vorliegen, wenn die Überlassung von Arbeitnehmern zum "Geschäftsmodell" des Arbeitgebers gehört, also (einzelne) Arbeitnehmer immer wieder an denselben oder andere Arbeitgeber überlassen werden.
Für eine Arbeitnehmerüberlassung im Rahmen der Konzernklausel gilt die Anforderung einer "nur gelegentlichen Arbeitnehmerüberlassung" ausdrücklich nicht. Von daher müssten hier weitergehende Möglichkeiten einer erlaubnisfreien Arbeitnehmerüberlassung gegeben sein als für die gelegentliche Arbeitnehmerüberlassung zwischen Arbeitgebern außerhalb eines Konzerns im Rahmen des § 1 Abs. 3 Nr. 2a AÜG, ohne dass das Gesetz oder die Gesetzesbegründung hierzu allerdings nähere Anhaltspunkte geben.
Auch insoweit bleiben die näheren Hinweise der Bundesagentur für Arbeit abzuwarten.
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