Einstellung / 5.3 Weitere zusätzliche Pflicht für öffentliche Arbeitgeber zur Einladung zu einem Vorstellungsgespräch (§ 82 S. 2 SGB IX)

Diese Verpflichtung dient zur Erhöhung der Chancen eines schwerbehinderten Bewerbers. Er hat seine Chance auch dann zu bekommen, wenn seine fachliche Eignung zweifelhaft, aber nicht offensichtlich ausgeschlossen ist. Selbst wenn sich der Arbeitgeber aufgrund der Bewerbungsunterlagen schon die Meinung gebildet hat, ein oder mehrere andere Bewerber seien so gut geeignet, dass der schwerbehinderte Bewerber nicht mehr in die nähere Auswahl komme, muss er den schwerbehinderten Bewerber einladen. Auch wenn der schwerbehinderte Bewerber mutmaßlich schlechter geeignet ist als ein oder mehrere Mitbewerber, soll er durch die Einladung zu einem Vorstellungsgespräch die Chance bekommen, den Arbeitgeber trotz der schlechteren "Papierform" von seiner Eignung zu überzeugen. Nur in dem Fall, dass die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist eine Einladung entbehrlich. Ob die fachliche Eignung offensichtlich fehlt, ist an dem vom Arbeitgeber mit der Stellenausschreibung bekannt gemachten Anforderungsprofil zu messen.

Diese zusätzliche Verpflichtung betrifft alle "öffentlichen Arbeitgeber". Der Begriff des öffentlichen Arbeitgebers ist in § 71 Abs. 3 SGB IX definiert. Darunter fallen u. a. jede Gebietskörperschaft und jeder Verband von Gebietskörperschaften sowie jede sonstige Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts.

 
Praxis-Tipp

Es empfiehlt sich für einen öffentlichen Arbeitgeber dringend, einen schwerbehinderten Bewerber im Zweifel – wenn also eine fachliche Eignung nicht ganz offensichtlich fehlt – zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen.

Die angeführten Regelungen schützen das Recht des Bewerbers auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren. Dieser Anspruch besteht unabhängig vom Ausgang des Verfahrens. Eine bereits erfolgte Benachteiligung wird durch die (spätere) Nichtbesetzung des Arbeitsplatzes nicht berührt. Eine erfolgte Benachteiligung und ein eventuell daraus resultierender Anspruch auf angemessene Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG kann daher nicht dadurch abgewehrt werden, dass das Einstellungsverfahren nicht zu Ende geführt wird.

Aus dem Anspruch auf ein diskriminierungsfreies Bewerbungsverfahren ergibt sich auch, dass die bessere Eignung von Mitbewerbern eine Benachteiligung nicht ausschließt. So ist auch nach § 15 Abs. 2 S. 2 AGG selbst dann eine Entschädigung zu leisten, wenn der schwerbehinderte Bewerber auch bei benachteiligungsfreier Auswahl nicht eingestellt worden wäre. Ein Entschädigungsanspruch besteht nach Auffassung des BAG schon dann, wenn "in dem Motivbündel, das die Entscheidung des Arbeitgebers beeinflusst hat, die Schwerbehinderung als negatives Kriterium enthalten ist". Die Behinderung darf bei der Einstellungsentscheidung überhaupt nicht zulasten des schwerbehinderten Bewerbers berücksichtigt werden. Für die Annahme einer Benachteiligung wegen einer Behinderung reicht es aus, dass dieser Benachteiligungsgrund "mit ursächlich" war.

Allerdings kann im Stellenbesetzungsverfahren nur benachteiligt werden, wer sich subjektiv ernsthaft beworben hat und objektiv für die zu besetzende Stelle in Betracht kommt. Dabei lässt nach Auffassung des BAG eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen allein noch nicht darauf schließen, der Bewerber sei nicht ernsthaft interessiert. Ein Bewerber sei nicht daran gehindert, aus seiner Sicht bestehende Rechte auszuüben. Etwas anderes gilt ausnahmsweise, wenn von vornherein der Wille fehle, die ausgeschriebene Stelle tatsächlich einzunehmen, also in Wirklichkeit nur eine Entschädigung angestrebt werde.

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