Auflösungsvertrag/Abfindung (BAT) / 4.3 Tendenz zum Abwicklungsvertrag?

In Beiträgen zum Arbeitsrecht taucht immer wieder der Begriff des Abwicklungsvertrags auf. Es soll sich dabei um eine Alternative zum Aufhebungsvertrag handeln, der wegen ihrer Vorteile im Hinblick auf die §§ 143a, 144, 147 a SGB III große Bedeutung beigemessen wird.^[1]

Auch im Hinblick auf die Regelung in § 144 SGB III werden Vor- und Nachteile des Abwicklungsvertrags diskutiert.^[2]

Der Unterschied zwischen Aufhebung und Abwicklung liegt in der Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Während die Parteien beim Aufhebungsvertrag übereinstimmend das Arbeitsverhältnis zu einem bestimmten Datum beenden, besteht beim Abwicklungsvertrag Einigkeit über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch eine arbeitgeberseitige Kündigung. Hümmerich^[3] hat im Hinblick auf § 144 SGB III und die verschärfte Dienstanweisung die Definition dahingehend ergänzt, dass diese Einigung über die Beendigung erst nach Ausspruch der Kündigung erfolgen darf.

Der Abwicklungsvertrag kann entweder stillschweigend – als Ergebnis von Treu und Glauben § 242 BGB – oder als ausdrückliche Erklärung des Arbeitnehmers den Verzicht auf die Erhebung der Kündigungsschutzklage enthalten.

Hümmerich^[4] geht soweit, die Beendigung durch Kündigung als Bedingung zu bezeichnen, gleichzeitig erklärt er eine trotz dieses Vertrags erhobene Kündigungsschutzklage für treuwidrig.

Hümmerich hält diesen Vertragstyp für "nicht anfechtbar"^[5], da im Ergebnis die Anfechtung nicht die Beendigung betreffen könne, sondern nur die sonstigen Vereinbarungen zugunsten des Arbeitnehmers.

Beides vermag nicht zu überzeugen. Angesichts der Bedeutung, die der Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer hat, ist dieser m. E. nicht gehindert nach Abschluss eines solchen Vertrags auf die sonstigen Vereinbarungen zu seinen Gunsten zu verzichten und die Wirksamkeit der Kündigung durch das Arbeitsgericht überprüfen zu lassen. Gerade weil Hümmerich darauf abstellt, dass der Arbeitnehmer nicht der Auflösung zugestimmt hat, fehlt es am Verzicht auf den Kündigungsschutz. Dies gilt jedenfalls in den Fällen, die gem. dem Vorschlag Hümmerichs ohne ausdrückliche Verzichterklärung geblieben sind. Im Falle einer Änderungskündigung wird dem Arbeitnehmer auch die Möglichkeit gegeben, den geänderten Arbeitsvertrag vorbehaltlich der Wirksamkeit der Kündigung anzunehmen. Auch dort hindert die Annahme des geänderten Vertrags, der mit den sonstigen Bestimmungen zugunsten des Arbeitnehmers verglichen werden kann, nicht die gerichtliche Überprüfung der Wirksamkeit der Kündigung.

Ist nach den Alternativ-Formulierungen Hümmerichs ein Verzicht erklärt, so kann dieser als Willenserklärung unter den bekannten Voraussetzungen angefochten werden.

Der selbst eingeräumte Nachteil^[6] des Abwicklungsvertrags, nämlich die Betriebsratsbeteiligung nach § 102 BetrVG, wird mit dem Argument von Treu und Glauben, § 242 BGB, relativiert. Ergänzend wird für vorsichtige Gemüter, da sich das Verfahren nur um eine Woche verzögert, die Beteiligung vorgeschlagen. Im Falle der Stufenvertretung nach Personalvertretungsrecht kein sehr gangbarer Weg.

Ein Vorteil des Abwicklungsvertrags liegt in der Umgehung der Rechtsfolgen aus dem SGB III. So sei die Verhängung einer Sperrzeit nach § 144 SGB III ausgeschlossen, da der Arbeitnehmer im Gegensatz zum Aufhebungsvertrag das Beschäftigungsverhältnis nicht gelöst hat. Bei einer Formulierung des Abwicklungsvertrags, wonach die Kündigung betriebsbedingt war, würde auch eine Verursachung des Arbeitnehmers ausscheiden. Dies ist unter der Voraussetzung richtig, dass das BSG seinen unveröffentlichten Entscheidungen, die Hümmerich^[7] zitiert, treu bleibt und im Verzicht auf die Geltendmachung der Unwirksamkeit der Kündigung keine Mitwirkung oder Verursachung sieht. Unter dieser Voraussetzung ist dann auch die Verneinung des § 117a AFG^[8] richtig.

Das BSG^[9] hat aber auch im Falle des Abwicklungsvertrags eine Anwendung des § 144 SGB III für möglich gehalten. Wenn der Arbeitnehmer eine rechtswidrige Kündigung wegen des finanziellen Angebots des Arbeitgebers akzeptiert, so liegt darin eine einvernehmliche Aufhebung. Die Bezeichnung des Vertrags spielt dann keine Rolle mehr. Es bedarf danach keines aktiven Handelns des Arbeitnehmers zur "Lösung des Arbeitsverhältnisses". Es genügt der Verzicht auf die bestehenden Kündigungsschutzrechte aus Tarifvertrag, Gesetz oder Arbeitsvertrag aufgrund einer zugesagten finanziellen Vergünstigung.^[10]

Die Arbeitsverwaltung hatte bereits mit Datum vom 24.4.1995 zu § 119 AFG (jetzt § 144 SGB III) im Hinblick auf den Abschluss von Abwicklungsverträgen eine neue Durchführungsanweisung verfasst. In dieser Durchführungsanweisung ist die Arbeitsverwaltung aufgerufen, den Arbeitslosen eingehend zum tatsächlichen Geschehensablauf im Zusammenhang mit dem Abwicklungsvertrag zu befragen. Hierbei sind auch die zeitliche Abfolge der Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses und das Verhalten des Arbeitgebers vor der Kündigung bzw. dem Abschluss des Abwicklungsvertrags zu erfragen. Gerade ...