Beförderungsposten darf während eines Konkurrentenstreits besetzt werden

In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall ging es um die Bewerbung um die Stelle einer Sachgebietsleiterin/eines Sachgebietsleiters im Bereich Allgemeine Sicherheits- und Ordnungsangelegenheiten mit Besoldung nach A 13. Der Antragsteller, ein Stadtamtsrat der Besoldungsgruppe A 12 hatte beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die Stelle mit einem Konkurrenten zu besetzen, solange nicht eine neue Auswahlentscheidung getroffen wurde.

VGH: Hinweis auf geänderte Rechtsprechung

Nach Auffassung des VHG konnte der Antragsteller keinen Grund für eine einstweilige Anordnung geltend machen.
Nach älterer Rechtsprechung hatten das Bundesverwaltungsgericht und der VGH haben noch die Auffassung vertreten, dass in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Beförderungsdienstpostens (grundsätzlich) ein Anordnungsgrund gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO für den Erlass einer einstweiligen Anordnung, mit der die vorläufige Besetzung des Dienstpostens verhindert werden soll, besteht. Dem lag die Annahme zugrunde, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung sammeln kann, der bei einer nochmaligen Auswahlentscheidung zu seinen Gunsten zu berücksichtigen wäre (vgl. BVerwG, Beschluss v. 27.9.2011, 2 VR 3.11).

Dienstherr darf Stellenblockade verhindern

Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Rechtsprechung zu diesen Fallkonstellationen mit Beschluss vom 10.05.2016 (2 VR 2.15) geändert:
Der Dienstherr ist nach der jüngsten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht (mehr) daran, das umstrittene Funktionsamt, d.h. den Dienstposten, während des Laufs von beamtenrechtlichen Konkurrentenverfahren zu vergeben. Der Dienstherr ist hierzu vielmehr (nunmehr) befugt, um die andernfalls drohende „Stellenblockade“ während des Gerichtsverfahrens zu vermeiden. Der Dienstherr muss die Auswahlentscheidung aber ggf. nachträglich korrigieren, wenn sie sich im gerichtlichen Verfahren als rechtswidrig erweist. Für diese Überprüfung darf dann nicht auf einen ggf. erzielten Bewährungsvorsprung des Mitbewerbers zurückgegriffen werden, der auf der Höherwertigkeit des übertragenen Dienstpostens beruht.

Dienstherr muss Beurteilung fiktiv fortschreiben

In einem solchen Fall hat der Dienstherr die letzte dienstliche Beurteilung des auf dem Beförderungsdienstposten verwendeten Beamten in Anlehnung an das dazu insbesondere für die Beurteilung von freigestellten Personalratsmitgliedern entwickelte Rechtsinstitut „fiktiv fortzuschreiben“. Die fiktive Fortschreibung der letzten dienstlichen Beurteilung kann daher durch eine (fiktive) Ausblendung der aus der Höherwertigkeit des Dienstpostens folgenden Tätigkeiten erfolgen. Die dienstliche Beurteilung auf dem höherwertigen Dienstposten muss hierfür um einen Abschnitt ergänzt werden, in dem eine hypothetische Beurteilung der erbrachten Leistungen erfolgt, bei der die aus der Wahrnehmung eines höherwertigen Dienstpostens folgenden Besonderheiten unberücksichtigt bleiben.
Der VGH Baden-Württemberg hat sich mit Beschluss vom 27.7.2016 (4 S 1083/16) dieser neuen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts angeschlossen und den Antrag des Bewerbers auf einstweiligen Rechtsschutz abgelehnt.

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Fiktive Fortschreibung der dienstlichen Beurteilung im Konkurrentenstreitverfahren