Ein öffentlich-rechtliches Rauchverbot kann sich auf den Umsatz einer Gaststätte auswirken.
Öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkungen
Nach der Rechtsprechung des BGH gelten öffentlich-rechtliche Gebrauchsbeschränkungen aber nur dann als Mangel, wenn sie auf der konkreten Beschaffenheit, dem Zustand oder der Lage der Miet- oder Pachträume beruhen.[1] Allgemein gilt der Grundsatz, dass der Mieter das Risiko der sinnvollen Verwendung der Mietsache zu tragen hat.
Rauchverbot kein Minderungsgrund
Daraus folgt, dass das gesetzliche Rauchverbot keinen Minderungsgrund darstellt. Dies gilt auch dann, wenn Räume zum Betrieb einer Bar oder einer Kneipe vermietet sind.[2]
Wegfall der Geschäftsgrundlage
Eine Anpassung der Miete nach § 313 BGB scheidet ebenfalls aus. Nach dieser Vorschrift kann der Mieter eine Vertragsanpassung verlangen, wenn sich die Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend geändert haben. Es muss sich um eine derart einschneidende Äquivalenzstörung handeln, "dass ein Festhalten an der ursprünglichen Regelung zu einem untragbaren, mit Recht und Gerechtigkeit schlechthin nicht mehr zu vereinbarenden Ergebnis führen würde und das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung für die betreffende Partei deshalb unzumutbar wäre".[3] Dabei gilt der Grundsatz, dass die Anwendung des § 313 BGB nicht zu einer Änderung der vertraglichen Risikoverteilung führen darf. Daraus folgt, dass das vom Mieter zu tragende Verwendungsrisiko nicht dem Vermieter zugewiesen werden darf. Eine Durchbrechung dieses Grundsatzes ist nur in eng begrenzten Ausnahmefällen möglich. Ein solcher Ausnahmefall liegt jedenfalls dann nicht vor, wenn der Umsatz sinkt, weil einige Gäste ausbleiben.
Außerdem sind die Grundsätze über die Änderung der Geschäftsgrundlage nur bei einer unvorhergesehenen Änderung der tatsächlichen Umstände anwendbar. Auch daran dürfte es fehlen, weil über gesetzliche Maßnahmen zum Schutz der Nichtraucher seit Jahren diskutiert wurde. Mit einem gesetzlichen Verbot war deshalb zu rechnen.
Kündigung durch den Mieter
Unter Umständen kann der Mieter oder Pächter aber zur Kündigung des Miet- oder Pachtvertrags nach § 313 Abs. 3 BGB berechtigt sein. Dieses Kündigungsrecht setzt voraus, dass die Voraussetzungen des § 313 Abs. 1 BGB vorliegen und eine Vertragsanpassung nicht möglich oder nicht zumutbar ist. Hieran könnte man denken, wenn der Mieter oder Pächter sein Lokal wegen des Rauchverbots nicht mehr wirtschaftlich betreiben kann und die Bindung an einen langfristigen Miet- oder Pachtvertrag zur Existenzvernichtung des Gaststättenbetreibers führen würde.
Veränderung der Mietsache
Steht dem Mieter oder Pächter kein geeigneter Nebenraum zur Schaffung eines Raucherbereichs zur Verfügung, so ist in Erwägung zu ziehen, ob er die Mietsache in geeigneter Weise verändern darf. Hierbei ist nach der Art der geplanten Maßnahme zu unterscheiden.
Einrichtungen von baulichen Veränderungen zu unterscheiden
Mobile Trennwände, Falttüren, Vorhänge und ähnliche Vorrichtungen, die bei Mietende ohne Weiteres entfernt werden können, sind als Einrichtungen i. S. d. § 539 Abs. 2 BGB zu bewerten, die der Mieter ohne Erlaubnis des Vermieters anbringen darf.
Bauliche Veränderungen sind dagegen nur mit Erlaubnis des Vermieters zulässig. Hierzu zählt beispielsweise die Abtrennung eines Raumteils durch eine gemauerte Zwischenwand.
Zur Erteilung der Erlaubnis ist der Vermieter grundsätzlich nicht verpflichtet. Eine Ausnahme kann nach § 242 BGB gelten, wenn das Interesse des Mieters an der baulichen Änderung das Interesse des Vermieters am Erhalt des bestehenden Zustands bei Weitem überragt. Maßgeblich sind die Umstände des Einzelfalls.
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