BGH Urteil vom 28.06.2007 - VII ZR 8/06 | VerwalterPraxis | Immobilien

Entscheidungsstichwort (Thema)

Wegfall des Mängelbeseitigungsanspruchs des Generalunternehmers gegen Nachunternehmer. Vorteilsausgleichung. Wegfall des Mängelbeseitigungsanspruchs des Nachunternehmers gegen Generalunternehmer

Leitsatz (amtlich)

Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunternehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftragnehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 24.3.1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277).

Normenkette

BGB §§ 242, 635 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 7

Verfahrensgang

OLG Düsseldorf (Urteil vom 05.12.2005; Aktenzeichen I-22 U 74/04)

LG Krefeld (Urteil vom 25.05.2004; Aktenzeichen 7 O 63/02)

Tenor

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 5.12.2005 aufgehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger 67.323,60 EUR und Zinsen zu zahlen.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das LG Krefeld zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

[1] Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter der B. GmbH (im Folgenden: Klägerin) Restwerklohn.

[2] Die Klägerin erbrachte bei zwanzig Bauvorhaben als Nachunternehmerin für die Beklagte Bauleistungen. In den Verträgen war jeweils die Geltung der VOB/B vereinbart worden. Die Beklagte ihrerseits war bei dem in der Revision nur interessierenden Bauvorhaben 14 von der Firma T. beauftragt worden. Diese wiederum war als Generalunternehmerin für die Bauherrin tätig.

[3] Das Bauvorhaben 14 betraf im Sommer 2001 ausgeführte und inzwischen abgenommene Pflasterarbeiten auf dem Parkplatz eines Einkaufszentrums. Die Beklagte trägt insoweit vor, die Klägerin habe mangelhaft gearbeitet, eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung sei nur durch eine komplette Neupflasterung möglich, die Kosten i.H.v. 115.680 EUR verursache; in dieser Höhe stehe ihr ein Schadensersatzanspruch zu. Sie hat die Aufrechnung gegen die Werklohnforderung erklärt. Mit der Firma T. hat sie sich nach ihrem Vortrag wegen dieses Mangels auf eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf zehn Jahre, auf die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft für die zweite Hälfte dieser Frist i.H.v. 20.000 EUR und hinsichtlich des finanziellen Ausgleichs auf folgende Lösung geeinigt:

Reduzierung des Werklohns um	25.000 EUR
Teilnachbesserung für	8.856,40 EUR
Zusätzliche Arbeiten im Wert von	14.500 EUR
Zusammne	48.356,40 EUR

[4] Die Klägerin beziffert ihren noch offenen Werklohnanspruch auf insgesamt 130.952,39 EUR. Das LG hat durch Teil- und Vorbehaltsurteil der auf Zahlung dieses Betrages gerichteten Klage teilweise stattgegeben, sie teilweise abgewiesen, teilweise unter den Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrechnung der Beklagten gestellt und im Übrigen einen Beweisbeschluss erlassen. Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht, soweit hier von Interesse, die Beklagte zur Zahlung von 71.167,23 EUR verurteilt und die Klage i.H.v. 4.319,45 EUR abgewiesen. Hinsichtlich des Werklohnanspruchs der Klägerin aus dem Bauvorhaben 14 hat es die Sache an das LG zur Überprüfung des Gegenanspruchs der Beklagten zurückverwiesen. Dabei hat es diesen Gegenanspruch nicht i.H.v. 115.680 EUR, sondern nur i.H.v. 48.356,40 EUR seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision will die Beklagte eine weitere Klageabweisung i.H.v. 67.323,60 EUR (115.680 EUR - 48.356,40 EUR) erreichen.

Entscheidungsgründe

[5] Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das LG.

[6] Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum 31.12.2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

[7] Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe nur i.H.v. insgesamt 48.356,40 EUR einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B bzw. einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B schlüssig dargelegt. Diese vom LG noch zu überprüfenden Ansprüche seien ggf. mit der Werklohnforderung zu saldieren. Dagegen könnten die behaupteten Mängelbeseitigungskosten von 115.680 EUR nicht anerkannt werden. Es könne insoweit offen bleiben, ob nach § 13 Nr. 7 VOB/B überhaupt Mängelbeseitigungskosten als Schaden ersetzt verlangt werden könnten, oder nur solche Schäden, die nach durchgeführter oder fiktiver Nachbesserung noch verblieben. Denn beim Schadensersatz sei nur auf solche Kosten abzustellen, die der Auftraggeber als vernünftig und wirtschaftlich denkender Bauherr habe aufwenden können. Die Beklagte habe sich durch ihre Vereinbarung mit der Firma T. um eine "alternative Mängelbeseitigung" bemüht und ihrer Schadensminderungspflicht genüge getan. Damit habe sie die durch die mangelhaften Leistungen der Klägerin erlittenen Nachteile ausgeglichen. Ein darüber hinaus gehender Schadenersatz komme nur dann in Betracht, wenn weitere messbare Nachteile erkennbar seien. Das sei nicht der Fall. Die Firma T. habe der Beklagten gegenüber teilweise auf Nachbesserung verzichtet. Ob die Beklagte überhaupt aus der verlängerten Gewährleistung in Anspruch genommen werde, stehe nicht fest.

II.

[8] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

[9] Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Klägerin mangelhaft gearbeitet hat, dass der Beklagten deshalb ein Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 VOB/B zusteht und dass die Kosten der Mängelbeseitigung 115.680 EUR betragen. Die Beklagte kann auch im Rahmen des § 13 Nr. 7 VOB/B ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Beklagte die Vorteile, die sie durch ihre im Revisionsverfahren zu unterstellende Vereinbarung mit der Firma T. erzielt hat, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung.

[10] 1. Die Beklagte kann ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind. Dieser Grundsatz gilt nicht nur im Rahmen des § 635 BGB (BGH, Urt. v. 10.3.2005 - VII ZR 321/03, BGHReport 2005, 970 = MDR 2005, 983 = BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; st.Rspr.), sondern auch für einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (BGH, Urt. v. 7.11.1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221 = MDR 1986, 401; v. 25.2.1982 - VII ZR 161/80, MDR 1982, 746 = BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122; v. 12.5.1980 - VII ZR 228/79, BGHZ 77, 134 = MDR 1980, 838). Der Anspruch ist nicht beschränkt auf den Schaden, der nach einer Mängelbeseitigung noch verbleibt.

[11] 2. Dieser Schadensersatzanspruch der Beklagten ist in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten entstanden.

[12] a) Die Klägerin hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zur Beklagten erbracht, das grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwischen der Beklagten und der Firma T. zu beurteilen ist. Der von der Klägerin in ihrem Vertragsverhältnis zur Beklagten schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits der bei der Beklagten eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urt. v. 10.4.2003 - VII ZR 251/02, BGHReport 2003, 789 = MDR 2003, 926 = BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462). Dieser Schaden ist nicht deshalb geringer, weil die Beklagte sich später mit der Firma T. auf eine niedrigere Ausgleichsleistung geeinigt hat.

[13] b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositionsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrechnung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl. BGH, Urt. v. 10.4.2003 - VII ZR 251/02, BGHReport 2003, 789 = MDR 2003, 926 = a.a.O.; st.Rspr.). Sein Anspruch wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert (BGH, Urt. v. 22.7.2004 - VII ZR 275/03, BGHReport 2004, 1616 = MDR 2005, 86 = BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005, 50; v. 6.11.1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81 = MDR 1987, 309).

[14] 3. Jedoch hat sich wirtschaftlich gesehen die finanzielle Einbuße der Beklagten jedenfalls derzeit nicht in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten verwirklicht, sondern nur in dem geringeren Betrag, auf den sie sich mit der Firma T. als Schadensausgleich geeinigt hat. Das ist entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ohne Einfluss auf die Höhe des zunächst bei der Beklagten entstandenen Schadens. Ob eine spätere Verminderung der Vermögenseinbuße zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Dabei sind auch die für die Beklagte nachteiligen Teile der Vereinbarung mit der Firma T., die Verlängerung der Gewährleistungsfrist und die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft, in die Beurteilung einzubeziehen.

[15] a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäquatem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwendung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereicherungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 24.3.1959 - VI ZR 90/58, BGHZ 30, 29; v. 4.6.1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312 = MDR 1992, 1181 = CR 1993, 274; v. 6.7.2000 - IX ZR 198/99, MDR 2000, 1279 = NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; Oetker in MünchKomm/BGB, 4. Aufl., § 249 Rz. 18; Staudinger/Schiemann (2005), § 249 Rz. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urt. v. 7.11.1996 - VII ZR 23/95, MDR 1997, 346 m. Anm. Hertwig = BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; v. 17.5.1984 - VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206 = MDR 1984, 833).

[16] b) Allerdings hat das RG in einem Fall, der mit dem Streitfall vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt, Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden (Urteil vom 30.5.1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der Senat in einem ähnlichen Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Urt. v. 24.3.1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der IX. Senat des BGH hat sich dem in einem durch insolvenzrechtliche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber, Bauträger und Architekt angeschlossen (Urt. v. 16.9.1993 - IX ZR 255/92, MDR 1994, 55 = NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zustimmung erfahren (BGB-RGRK (Glanzmann), 12. Aufl., § 635 Rz. 11; MünchKomm/BGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rz. 46; Soergel-Teichmann, 12. Aufl., § 635 Rz. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rz. 1057; Locher, NJW 1979, 2235). Andere befürworten bei dieser Fallkonstellation die Vorteilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12.6.2007, § 636 Rz. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), § 634 Rz. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch Ingenstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rz. 101 und Koeble, Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rz. 95). Dem hat sich das OLG Frankfurt angeschlossen (Urt. v. 28.3.2001 - 17 U 88/99).

[17] c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneingeschränkt fest. Bei einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kommt die Anwendung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung in Betracht.

[18] Wirtschaftlich betrachtet ist die Beklagte lediglich Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von der Klägerin über die Beklagte und die Firma T. bis zur Bauherrin. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Unternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Erlangt er durch den ihm gegen den Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil trotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebt, erscheint es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Nachunternehmer weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung ausrichtet.

[19] Bei dieser Abwägung ist insb. auch zu berücksichtigen, ob der geschädigte Zwischenunternehmer noch von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden kann. Steht fest, dass keine Ansprüche gegen ihn mehr erhoben werden können, spricht dies für die Durchführung der Vorteilsausgleichung (vgl. das gleichzeitig verkündete Urteil des Senats in der Sache VII ZR 81/06). Kann diese Frage dagegen noch nicht abschließend beurteilt werden, muss diese Ungewissheit in die Wertung mit einfließen.

[20] Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des IX. Zivilsenats des BGH (Urt. v. 16.9.1993 - IX ZR 255/92, MDR 1994, 55 = NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maßgeblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage geprägt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die Heranziehung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen.

III.

[21] Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuheben. Da der Rechtsstreit ohnehin zum Teil noch beim LG anhängig ist, hat der Senat die Sache an dieses zurückverwiesen. Es wird zu prüfen haben, ob ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in der geltend gemachten Höhe von 115.680 EUR entstanden ist und ob sie die von ihr behauptete Vereinbarung mit der Firma T. getroffen hat. Sollte es diese Vereinbarung als erwiesen ansehen, wird es weiter zu prüfen haben, ob und ggf. in welchem Umfang der von der Beklagten erzielte finanzielle Vorteil durch die Verlängerung der Gewährleistungsfrist und die Verpflichtung zur Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft aufgewogen wird. Dadurch könnte ein auszugleichender Vorteil ausgeschlossen sein. Anders könnte es zu beurteilen sein, wenn die Klägerin ihrerseits in gleicher Weise für eine Absicherung der Beklagten Sorge getragen hätte.

[22] Schließlich wird das LG zu beachten haben, dass der Vergütungsanspruch der Klägerin und ein Schadensersatzanspruch der Beklagten nicht miteinander zu verrechnen sind. Es kommt nur eine Aufrechnung in Betracht (BGH, Urt. v. 23.6.2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274 = BGHReport 2005, 1240 m. Anm. Koenen = MDR 2005, 1344; vgl. auch Kessen, BauR 2005, 1691).