Brandenburgisches OLG Beschluss vom 08.07.2021 - 19 Verg 2/21

Tenor

Der Antrag der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer sofortigen Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer des Landes Brandenburg vom

01. Juni 2021 - VK 6/21 - bis zur Entscheidung über die sofortige Beschwerde zu verlängern, wird zurückgewiesen.

Der Antragstellerin wird aufgegeben, sich innerhalb von einer Woche zu erklären, ob die sofortige Beschwerde aufrecht erhalten bleiben soll.

Gründe

I. Der Auftraggeber schrieb im Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Kommission vom 22.02.2021 (in der Fassung der Berichtigungsbekanntmachung vom 26.02.202) die Lieferung mobiler Endgeräte und Zubehör für verschiedene Schulen in seiner Trägerschaft im Rahmen des Digitalpakts Schule im Offenen Verfahren in vier Losen europaweit aus. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sind die Lose 1 (Lieferung von 591 iPads, 635 Apple Pencil und 591 Tastatur Cases) und 2 (Lieferung von 568 iPads, 632 Apple Pencil und 632 Tastatur Cases). Alleiniges Zuschlagskriterium war der Preis (Ziff. II.2.5 der Bekanntmachung), Nebenangebote wurden nicht zugelassen. Schlusstermin für den Eingang der Angebote war der 22.03.2021 (Ziff. IV.2.2).

Grundlage der Ausschreibung war ein Vergabevermerk vom 08.02.2021, in dem der Auftraggeber die spezifische Beschaffung von Apple iPads u.a. mit einem im Jahr 2017 begonnenen Pilotversuch begründet hatte, im Zuge dessen zunächst 200 iPads für vier Schulen in seiner Trägerschaft angeschafft worden waren, später wurde der Versuch auf neun Schulen erweitert. Für den Inhalt des Vermerks wird auf die Ablichtung auf Bl. 157 der Akte der Vergabekammer Bezug genommen.

Mit Schriftsatz vom 04.03.2021 rügte die Antragstellerin, die mit dem Betriebssystem Android ausgestattete Tablets vertreibt, die Ausschreibung verstoße mit ihrer Beschränkung auf iOS-basierten iPads nebst Zubehör gegen den Grundsatz der produktneutralen Ausschreibung. Zugleich verletze sie den Wettbewerbsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot sowie den Gleichbehandlungsgrundsatz nach § 97 Abs. 1, 2 und 6 GWB. Der Auftraggeber wies die Rüge mit Schreiben vom 17.03.2021 zurück und vertrat die Auffassung, es seien die Voraussetzungen des § 31 Abs. 6 Satz 1 VgV für eine zulässige produktspezifische Ausschreibung erfüllt.

Mit Schriftsatz vom 01.04.2021 hat die Antragstellerin bei der Vergabekammer des Landes Brandenburg einen Nachprüfungsantrag gestellt, den die Vergabekammer mit Beschluss vom 01.06.2021 als unbegründet zurückgewiesen hat. Auf den Inhalt der Entscheidung wird Bezug genommen.

Mit ihrer sofortigen Beschwerde vom 18.06.2021 wendet sich die Antragstellerin gegen den ihr am 04.06.2021 zugestellten Beschluss der Vergabekammer. Sie ist weiterhin der Auffassung, sie werde durch die produktspezifische Ausschreibung des Auftraggebers in ihren Rechten verletzt. Der Auftraggeber habe das ihm zustehende Ermessen/den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum nicht ausgeübt, weil er die Beschaffung anderer Produkte als iPads nicht in Erwägung gezogen habe. Dass ausweislich des Vergabevermerks verfolgte Ziel des Auftraggebers, eine Einheitlichkeit verwendeter Geräte mit den fünf Jahre zuvor angeschafften iPads herbeizuführen, könne ein vergaberechtswidriges Vorgehen nicht rechtfertigen, zumal das Pilotprojekt im Jahr 2017 im Wege der Unterschwellenvergabe umgesetzt worden sei. Entgegen seiner Auffassung sei der Auftraggeber auch nicht durch die vormalige Entgegennahme von Fördermitteln für IT-Infrastruktur zur Einbindung in eine bestehende Verwaltungs-/Systemstruktur verpflichtet. Der Auftraggeber beziehe sich insoweit bereits auf die falschen rechtlichen Grundlagen, nämlich das sog. Sofortausstattungsprogramm (betreffend die Schaffung der Voraussetzungen für das sog. Homeschooling) statt auf den einschlägigen Digitalpakt Schule 2019 - 2024 (betreffend die Verwendung digitaler Materialien im Präsenzunterricht). Beide Richtlinien forderten zudem nicht die Einbindung der zu beschaffenden Tablets in eine bestehende Systemstruktur, sondern lediglich die Möglichkeit der Integration, die auch für die von ihr angebotenen Geräte bestehe. Selbst wenn im Zusammenhang mit der Beschaffung nicht iOS-basierter Endgeräte neue IT-Infrastruktur erforderlich würde, stünde die damit verbundene Notwendigkeit der Neubeantragung von Fördermitteln und ein ev. Verlust bewilligter Fördermittel einer vergaberechtskonformen Ausschreibung nicht hindernd entgegen.

Unrichtigerweise sei die Vergabekammer zudem dem Argument des Auftraggebers gefolgt, die von ihm entwickelten Anforderungen an die technische Verwaltung der Geräte würden ausschließlich durch iPads erfüllt. Insoweit habe der Auftraggeber die einzelnen, vorgeblich nicht erfüllten Anforderungen bzw. nicht vorhandenen Funktionen nicht bezeichnet. Tatsächlich hätten die von ihr angebotenen Geräte bereits zum Zeitpunkt der Ausschreibung alle erforderlichen technischen Parameter geboten. Insbesondere sei die Beschaffung kostenfreier Apps vor Einleitung des Vergabeverfahrens möglich gewesen.

Entgegen der Auffassung de...