Statt zurückzutreten kann der Besteller die Vergütung gem. §§ 634 Nr. 3 Var. 2, 638 BGB mindern, und zwar auch dann, wenn der Mangel unerheblich ist (vgl. § 638 Abs. 1 Satz 2 BGB). Die Minderung ist wie der Rücktritt ein Gestaltungsrecht. Der Besteller kann die Herabsetzung der geschuldeten Vergütung also einseitig durchsetzen. Auf ein etwaiges Einverständnis des Unternehmers kommt es nicht an. Im Übrigen sind die Voraussetzungen von Minderung und Rücktritt dieselben.
Durch die Minderung wird das Schuldverhältnis zwischen den Parteien dergestalt umgewandelt, dass mit der Minderung die Ist-Beschaffenheit an die Soll-Beschaffenheit angeglichen wird. Es kann kein Schadensersatz mehr nach § 281 BGB (sog. "kleiner" Schadensersatz, siehe Kap. 3.7.1) verlangt werden.
Bei der Minderung wird die Vergütung in dem Verhältnis herabgesetzt, den das Werk in mangelhaftem Zustand im Verhältnis zum mangelfreien Zustand hat. Maßgeblich ist insoweit der Zeitpunkt des Vertragsschlusses. Der Besteller kann den Schaden in der Weise bemessen, dass er die Differenz zwischen dem hypothetischen Wert der durch das Werk geschaffenen oder bearbeiteten Sache ohne Mangel und dem tatsächlichen Wert der Sache mit Mangel ermittelt. Der Schaden kann auch in der Weise bemessen werden, dass ausgehend von der für das Werk vereinbarten Vergütung der Minderwert des Werks wegen des nicht beseitigten Mangels geschätzt wird. Maßstab ist danach die durch den Mangel des Werks erfolgte Störung des Äquivalenzverhältnisses.[1]
Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung an den Unternehmer gezahlt, hat er gegen Unternehmer gem. § 638 Abs. 4 BGB einen Rückerstattungsanspruch.
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